Sentencia Social Nº 2410/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 187/2010 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 187/10 (S) Sentencia nº 2410/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinte de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2410/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por D Alvaro y el MINISTERIO DE EDUCACION, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Ceuta, en sus autos núm. 496/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D Alvaro, contra el Ministerio de Educación, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 23 de septiembre de 2.009 por el referido juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Alvaro ha venido prestando sus servicios para el Ministerio de Educación , Política Social y Deportes con contrato laboral como profesor de Religión Islámica.

SEGUNDO.- La Ley 2/2006 de Educación establece en su Disposición Adicional 3ª que "los profesores que no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios imparten la enseñanza de las religiones en los centros públicos lo harán en el régimen de contratación laboral , de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores, con las respectivas Administraciones competentes". Asimismo , estos profesores percibirán las retribuciones que correspondan en el respectivo nivel educativo a los profesores interinos.

TERCERO.- El 27 de marzo del 2006 se firmó un principio de acuerdo entre el MEC y los sindicatos representativos del profesorado por el que se establece un Complemento de Función Tutorías por el que "el MEC tomando en consideración lo establecido en el proyecto de LOE en relación con las funciones del profesorado aplicará un complemento de función tutorial a todo el profesorado exceptuando los miembros del equipo directivo y jefes de departamento a partir de uno de septiembre del 2005. Este complemento subsume el hasta ahora complemento de tutoría"

CUARTO.- Los profesores funcionarios docentes de Ceuta, unos 700 aproximadamente tanto de carrera como interinos a excepción de los cargos directivos y jefes de departamento perciben el complemento de función tutorial en sus nominas, bajo el mismo concepto (C79) de conformidad con el acuerdo alcanzado por el Ministerio con los Sindicatos en marzo del 2006.

QUINTO.- Dicho complemento asciende a 41,15 euros mensuales durante el año 2008 y 41,98 euros mensuales en el año 2009.

SEXTO.- Se efectuó reclamación previa con el resultado que obre en autos.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Alvaro y el Ministerio de Educación que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes recursos de suplicación lo interponen el Ministerio de Educación y Ciencia, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral y el demandante por la vía exclusiva del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor, profesor de religión islámica , y le reconoció el Derecho a percibir el "complemento de función tutorial" que perciben los profesores interinos que imparten enseñanzas al mismo nivel educativo, estimando la excepción de prescripción parcial de la acción para reclamar las diferencias salariales condenando al Ministerio a abonar menor cantidad de la reclamada en la demanda.

En primer lugar examinaremos el recurso de suplicación interpuesto por el Ministerio de Educación al contener una revisión fáctica, aunque indebidamente formulada en el último motivo de recurso, revisión que debe ser denegada al incumplir los requisitos del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral establece para que proceda la revisión fáctica de la Sentencia y que son: 1º) fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) citar concretamente la prueba documental que, por si sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara , sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura; 3ª) precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1.998, 19 de febrero de 1.998 25 de marzo de 1.998, 21 de diciembre de 2.001 y 11 de diciembre de 2.003 ).

Se pretende en el recurso la revisión del hecho probado 3º de la Sentencia , que menciona la existencia de un Acuerdo entre el Ministerio de Educación y Ciencia y los Sindicatos más representativos en el que acordó aplicar "un complemento de función tutorial a todo el profesorado, exceptuando los miembros del equipo directivo y jefes de departamento", tratando de incorporar al relato fáctico la afirmación de que dicho acuerdo fue impugnado pero sin ofrecer una redacción alternativa , ni invocar documento alguno, únicamente sus manifestaciones contenidas en el acta del juicio , que no tiene la consideración de prueba documental, por lo que no invocando documento probatorio hábil para justificar la revisión, debemos denegar la misma al no ser más que una simple manifestación de parte, procediendo la desestimación de este motivo de recurso dejar inalterada la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado se denuncia en el recurso, por el Ministerio de Educación, Política Social y Deporte , por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la indebida aplicación del acuerdo del Consejo de Ministro de 19de Noviembre de 2004, donde se establece el complemento de función tutorial, de la Disposición Adicional 3ª de la Ley Orgánica 2/2.006 de Educación y del artículo 8 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como la doctrina contenida en diversas Sentencias del Tribunal superior de justicia de Andalucía con sede en Málaga , que no constituyen doctrina jurisprudencial a efectos del recurso de suplicación, pues ésta sólo viene constituida según larga tradición jurisprudencial por dos o más Sentencias del Tribunal Supremo coincidentes en relación con una misma materia ( Sentencia del Tribunal Supremo , Sala 1.ª, 14 junio 1991 ).

La Sala debe desestimar el recurso de suplicación interpuesto siguiendo el criterio establecido por las Sentencias dictadas en los recursos nº 3728, 3729 , 3852 y 3854/08 que debemos mantener al no alegarse en este recurso ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen su modificación, Sentencias en las que se confirmaba la dictada en la instancia por la siguientes razones: a) porque el principio de acuerdo Ministerio de Educación y Ciencia y los Sindicatos para la mejora del sistema educativo en Ceuta y Melilla de 27 de marzo de 2006 en su punto 5º establece que el Complemento de Función Tutorial se aplicará a todo el profesorado que ejerza su labor en Ceuta y Melilla, exceptuando a los miembros de los equipos directivos y jefes de departamento, a partir de septiembre de 2005. Este complemento subsume el hasta ahora llamado complemento de tutoría, de donde se deduce que ha sido establecido con carácter general para todo el profesorado destinado en dichas poblaciones; b) la Disposición Adicional 3ª de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo , de Educación, establece que los profesores que, no perteneciendo a los cuerpos docentes, impartan la enseñanza religiosa en los centros públicos, lo harán en régimen de contratación laboral y percibirán las retribuciones que correspondan en el respectivo nivel educativo "a los profesores interinos" y, como éstos al igual que los profesores con plaza en propiedad, perciben desde el mes de septiembre de 2005 el complemento de función tutorial , por mor del artículo 15.6 Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial y constitucional que lo interpretan, según la cual no podrá tratarse a los trabajadores temporales de forma distinta a los trabajadores fijos, es evidente que la no percepción de dicho complemento por parte de los profesores de Religión- equiparados en cuanto a las retribuciones a los funcionarios interinos- va contra lo establecido en los artículos 9 y 14 Constitución Española, que consagran los principios de igualdad y no discriminación y, como la Sentencia de instancia así lo entendió y razonó , no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, lo que determina su confirmación, previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Ministerio de Educación, Política Social y Deporte.

TERCERO.- El recurso de suplicación interpuesto por el actor, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende un incremento de la condena que contiene la Sentencia denunciando una estimación indebida de la excepción de prescripción de la acción al haber sido alegada por el Ministerio de Educación, Política Social y Deporte por primera vez en el acto del juicio , al no haber contestado la reclamación previa en el expediente administrativo , denunciando la infracción del artículo 72 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La Sala debe apreciar la infracción normativa denunciada conforme a la doctrina mantenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2005 (R.J. 2005, 3401 ) y 30 abril 2007 (RJ 20074907), en las que interpretando el artículo 72 de la Ley de Procedimiento Laboral, declara que el mismo contiene una "exigencia de congruencia entre la fase preprocesal y la procesal propiamente dicha, congruencia que, para respetar el principio de igualdad de las partes en el proceso, impone a ambos litigantes la carga de no introducir en el proceso variaciones sustanciales acerca de lo que antes había sido objeto , respectivamente, de ataque y de defensa, de tal manera que el actor no podrá, en sede judicial, pedir más o cosa distinta de lo postulado en vía administrativa , y la demandada tampoco podrá oponerse a más de lo que, en su caso, hubiera resistido con anterioridad, ni tampoco podrá alegar hechos o aducir motivos de oposición diferentes de los puestos de manifiesto en el expediente Administrativo."

Conforme a esta doctrina el actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes que le eximan del cumplimiento de la obligación que se le exige, pero como declara esta Sentencia "La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez , si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del Derecho .".

La excepción material de prescripción, por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba, esto trae como consecuencia que "su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia , pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa , si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición , o , en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos.".

Por lo expuesto la falta de mención la prescripción de la acción para reclamar parte de las cantidades solicitadas en la demando en la contestación a la reclamación previa, determina que no pueda alegarse en el acto del juicio, lo que conduce a la estimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor y a la revocación parcial de la Sentencia dejando sin efecto la estimación de la excepción de prescripción de la acción y estimando la demanda interpuesta en todos sus pedimentos incrementando la cantidad a la que condena la Sentencia a 703,70 euros

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, POLÍTICA SOCIAL y DEPORTES , y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro, contra la sentencia dictada el día 23 de Septiembre de 2.009 por el juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de derecho y cantidad a instancias de D. Alvaro contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, POLÍTICA SOCIAL y DEPORTES y revocando parcialmente la Sentencia condenamos al MINISTERIO DE EDUCACIÓN , POLÍTICA SOCIAL y DEPORTES a abonar a D. Alvaro la cantidad total de 703,7 euros ( que incluyen los 497 ,95 euros que reconoce el fallo de la Sentencia).

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, y que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la Sentencia será firme.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma , diligencia de su firmeza y , en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.