Sentencia Social Nº 2465/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3972/2010 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 3972/10 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 22 de septiembre de 2011 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2465/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Delia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, Autos nº 719/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Delia, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Qualytel Teleservices S.A., se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 29/06/10, por el juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO. La actora, Delia , mayor de edad, con DNI nº NUM000, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001, y ejerciendo la profesión teleoperadora venía prestando servicios profesionales para la empresa Qualitel Teleservices S.A. desde el 27 de julio de 2.006.

El 17 de septiembre de 2007 inicia proceso de baja laboral por incapacidad temporal derivada de enfermedad común proceso que perdura hasta el 21 de septiembre de 2007, con el diagnostico de afonía. El 1 de octubre de 2007 inicia nuevo proceso de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común proceso que perdura hasta el 25 de septiembre de 2008.

SEGUNDO. Incoado expediente de declaración de contingencia reclamando que se declare que la baja médica del proceso de I.T. iniciado el 1 de octubre de 2.007 deriva de enfermedad profesional, se dictó Resolución el 2o de mayo de 2.009 , que declara que el proceso incoado el 1 de octubre de 2.007 deriva de enfermedad común siendo responsable de la prestación la Mutua ASEPEYO, por tener la empresa referenciada las contingencias profesionales y comunes cubierta con esta entidad.

TERCERO. Tras informe propuesta fue incoado expediente de invalidez num. NUM002, dictándose resolución por la Dirección Provincial de Cádiz del INSS de fecha 19 de mayo de 2.009 , en la que ha sido declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de teleoperadora, derivada de enfermedad profesional, con derecho a una pensión vitalicia del 55 % de su base reguladora , 1.012,94 ? con fecha de efectos desde el 27.05.2009

La Mutua ASEPEYO ha presentado Reclamación previa contra la contingencia que se reconoce derivada de enfermedad profesional.

QUINTO.- El Equipo de valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 20.04.2009, determinando un cuadro clínico residual de "Disfonia posquirúrgica. Fonastesia, Hiato glótico posterior. Engrosamiento mucoso de 1/3 anterior de ambas cuerdas y micronódulos, tratados quirúrgicamente con microcirugía el 10.07.2008 ."

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Disfonia posquirúrgica. Fonastesia, Hiato glótico posterior. Engrosamiento mucoso de 1/3 anterior de ambas cuerdas y micronódulos, tratados quirúrgicamente con microcirugía el 10.07.2008 ."

SEXTO.-La demandante en marzo de 2008 sufre de una "distonía de larga evolución. Ha probado tratamiento con omeprazol, reposo de voz, logopedia desde el año 2001 , sin mejoria. Le han diagnosticado de nódulos laringeos que aumentaban y disminuían en distintas fases de su evolución. Exploración: cuerdas moviles. A nivel del 1/3 anterior de ambas cuerdas vocales se aprecia engrosamiento mucosos sugerente de micromódulos en fase resolutiva. Hiato glotico posterior en 1/3 posterior"

SEPTIMO.Presentado escrito de reclamación previa el 9 de junio de 2.009, fue desestimada en Resolución de fecha 27 de julio de 2.009. "

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : La actora ha impugnado la resolución de la Entidad Gestora de 20-5-2009, que ha atribuido al proceso de Incapacidad temporal que aquélla inició el 1-10-2007 , la contingencia de enfermedad común, solicitando en su demanda que se declare derivada de Enfermedad Profesional.

Desestimada la pretensión por el juzgado, recurre la actora en suplicación, articulando dos motivos con amparo respectivo en los párrafos b) y c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO : El motivo de revisión fáctica propone la modificación del ordinal sexto para indicar en el mismo que el episodio de disfonía sufrido en el año 2001 fue resuelto con logopedia. Para operar la revisión la recurrente cita el Informe Médico de Síntesis, que en efecto, así lo recoge.

Sin embargo la existencia de documentos contradictorios en autos, relativos a este extremo nos lleva a recordar que siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria , resulta de lo dispuesto en el art. 191. b) en relación con el 97. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda , el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer.

En base a lo razonado, no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el Juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta del perito traído a juicio por la parte o por el dictamen emitido por determinados facultativos obrantes en autos.

Como puede constatarse del informe de la Mutua Asepeyo (folio 64 de las actuaciones), que reproduce los informes de consultas externas de otorrinolaringología, del Hospital Universitario de Puerto Real , la disfonía de la actora es de larga evolución, habiendo ésta probado distintos tratamientos desde 2001 sin mejoría, aumentando o disminuyendo los pólipos que la ocasionaban según las distintas fases de su evolución.

Siendo éstos los documentos que han alcanzado la convicción del magistrado, no puede alterarse el contenido del Hecho Probado, al no evidenciarse error en la apreciación del Juzgador.

Se desestima el motivo.

TERCERO : A través del cauce procesal del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del Art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social, y el Codigo 2L0101 del Anexo del cuadro de enfermedades profesionales.

El Real decreto 1299/2006 , de 10 de noviembre, por el que por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, considera Enfermedades Profesionales las producidas por el uso mantenido y continuo de la voz, en actividades como profesores, cantantes, actores, teleoperadores, locutores.

El problema en el presente caso se suscita por el hecho de que la demandante ya padecía problemas de disfonía con anterioridad a su relación laboral como teleoperadora, en concreto desde el año 2001 , y aun admitiendo a los solos efectos dialécticos, dado que no ha sido probado, que tal episodio de 2001 se hubiera resuelto con logopedia, como alega la recurrente, lo cierto es que en este tipo de lesiones de las cuerdas vocales, la vuelta a la normalidad a consecuencia de un tratamiento de educación de la voz, es solo temporal, en tanto que no se someta de nuevo ésta a situaciones de abuso - utilización de tonos que las cuerdas de la persona concreta no admiten, uso indebido o forzado de los sonidos o exposición a un tiempo excesivo de habla - situaciones a las que es susceptible de haberse sometido la demandante en posteriores ocasiones a partir del año 2001 , pero que desde luego lo hizo al trabajar como teleoperadora.

Resulta que el concepto de Enfermedad Profesional en nuestra legislación es más restringido que el del accidente de trabajo, al indicar el Art. 116 que "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional".

No puede decirse en puridad, que la enfermedad de la demandante haya sido contraída en el trabajo prestado, siendo más exacto precisar que ya adolecía de la misma desde el año 2001, y que la sensibilidad de sus cuerdas vocales, con nódulos, se haría patológica desde luego en cualquier trabajo en el que volviera a forzar la voz , ya sea por un uso excesivo -en relación a lo que su patología le permite- o un uso incorrecto -insistimos, también en relación con su defecto previo en las cuerdas vocales-.

Es por ello que la enfermedad es previa , aunque no estuviera exacerbada antes de exponerse a las condiciones de su trabajo, razones que impiden reconocer naturaleza profesional al proceso de Incapacidad temporal pretendido. Habiéndolo entendido de este modo la Juzgadora de instancia, su Resolución ha de ser confirmada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Delia contra la Sentencia de fecha 29/06/10, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Cádiz, en autos nº 719/09, seguidos a instancia de Dª Delia, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Qualytel Teleservices S.A, y, en consecuencia , CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 29 de septiembre de 2011

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe