Sentencia Social Nº 2508/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 290/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 290/2011 (S) Sentencia nº 2508/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2508/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por D Jenaro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Jerez de la Frontera, en sus autos núm.1288/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jenaro, contra la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación S.A., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 25 de marzo de 2.010 por el referido juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO .- El actor entró a prestar sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada en el centro de trabajo que la misma tiene en El Polígono Industrial Las Salinas de el Puerto de Santa Maria , con fecha 18 de mayo de 2009, con la categoría profesional de Mozo incluido en el grupo profesional IV, área I, mediante un contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción.

La retribución bruta mensual con la inclusión de las partes proporcionales de pagas extras, asciende a 1.125,29 ? y consiguientemente un salario diario a estos efectos de 37,50 ?.

SEGUNDO.- El 18-8-09 se le notifica despido por carta , que damos por reproducida .

TERCERO.- La empresa ha reconocido la improcedencia del despido presentando escrito en el Decanato el 17-8-09, consignando la indemnización de 424'32 ? el 19-8-09, en Autos 98/09, de este Juzgado. El actor no compareció a cobrar dicha cantidad que se devolvió a la empresa el 19-1-10.

CUARTO.- El actor ha estado en IT desde 17-7-09 a 23-12-09.

QUINTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado ningún cargo representativo ni consta su afiliación.

SEXTO.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Jenaro , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que confirmando el reconocimiento de la improcedencia del despido por la empresa "Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. (DIA)" , declaró la que consignación estaba bien efectuada y eximió a la empresa del pago de los salarios de tramitación.

El actor pretende que se considere nulo el despido, por haberle podido despedir en período de prueba lo que no hizo, por ello como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la adición al hecho probado 1º de la Sentencia de una frase en la que se haga constar que pactó "un período de prueba de 60 días", y que se añada un nuevo hecho probado, para que se declare que la empresa "ha despedido a los trabajadores D. Pelayo , el 18 de junio de 2.009 , D. Rogelio, el 1 de junio de 2.009 y D. Severino, el 10 de julio de 2.009, todos ellos por no superar el período de prueba , alegando baja productividad", revisión que no podemos admitir por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, al no haber sido despedido el actor en período de prueba, lo que además le hubiera supuesto no percibir indemnización alguna, por lo que la adición no puede ser más improcedente.

Asimismo tampoco podemos admitir la revisión pretendida del hecho probado 2º de la Sentencia para que se transcriba la carta de despido , cuando este hecho da la misma por reproducida, práctica forense que es admitida y que hace innecesaria la trascripción que además figura en el fundamento jurídico 1º de la Sentencia, por lo que debemos desestimar el primer motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la Sentencia.

SEGUNDO.- En relación con el derecho aplicado se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción de los artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 6.4 y 1.276 del Código Civil, por considerar que el despido disciplinario acordado por la empresa encubre un despido objetivo por absentismo laboral , por lo que ante la falta de formalidades para acordar el despido este sería nulo.

Igualmente la Sala debe disentir del parecer del recurrente, ya que la carta de despido establece claramente que la causa del mismo es no atender "a los requerimientos proporcionados por su superior inmediato y continuar persistiendo en su actitud" de no mejorar el rendimiento laboral, calificándolo como una falta muy grave del artículo 70.C.11 del Convenio colectivo de empresa, publicado en el BOE de 30 de agosto de 2.006, que define como tal "la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo , siempre que no esté motivada por Derecho alguno reconocido por las leyes" considerando que las faltas al trabajo del actor aún justificadas por su incapacidad temporal son un motivo más para que la empresa optara por cesarle en el contrato de trabajo por "su bajo interés productivo", motivando el hecho de que las faltas estuvieran justificadas por su incapacidad temporal, la dificultad de acreditar su bajo rendimiento la causa por la que la empresa reconoció la improcedencia del despido , a lo que hay que unir la causa estimada en la Sentencia que declara indefinido su contrato de ser su contratación fraudulenta por no especificar la causa de justificaba la temporalidad.

En consecuencia, encontrándonos ante un despido disciplinario como declara la sentencia, no podemos acceder a la nulidad reclamada al no encubrir la carta de despido un despido objetivo , por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jenaro contra la Sentencia dictada el día 25 de marzo de 2.010, aclarada por auto de 26 de mayo de 2.010, en el juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Jenaro contra la empresa "DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA)" y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito , dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, y que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la Sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.