Sentencia Social Nº 2517/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 849/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Rº.849/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmo. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2517/11

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alejo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CORDOBA, Autos nº 475/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Alejo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social , se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 02/12/10 por el juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

Primero.- D. Alejo, nacido el día 14/01/54, con DNI NUM000 y NASS NUM001, es albañil de profesión, aunque la mayor parte de su vida laboral estuvo encuadrado en REA C/A, en el que tiene cubierto el periodo de carencia exigido y siendo su base reguladora de 910,51 ?.

La base de cotización de la IT previa era de 728 ,10 ?.

Segundo.- Tras un periodo de IT, que se inició el 04/06/08 y que se agotó el 10/12/09 con propuesta de IP, se inició el correspondiente expediente de incapacidad permanente, derivado de enfermedad común , en el que el INSS por resolución de 20/01/10 (Exp. de Ref. NUM002 ), de conformidad con el dictamen- propuesta del EVI del día 22/12/09, la denegó por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Notificado y disconforme, presentó reclamación administrativa previa, pero también se desestimó en Resolución de 10/03/10.

Tercero.- El cuadro clínico residual que afecta a la parte actora es el siguiente:

EPICONDILITIS DE 10 AÑOS DE EVOLUCIÓN. DESPUÉS DE VARIAS INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS EN MS D LE HA QUEDADO COMO SECUELA: NEUROPATÍA CUBITAL DERECHA, POSIBLEMENTE A NIVEL DE CODO, CON COMPROMISO EXCLUSIVAMENTE DE FIBRAS SENSITIVAS DE INTENSIDAD LEVE.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

EN LOS ÚLTIMOS GRADOS DE LA EXTENSIÓN Y, ACTUALMENTE , PARA INTENSAS SOBRECARGAS DE CODO DERECHO DE FORMA CONTINUADA, SOBRE TODO EN PERIODOS DE AGUDIZACIÓN DE LA CLÍNICA.

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante , que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia desestimó la demanda a través de la cual el actor interesaba ser declarado afecto de Incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial , derivada de enfermedad común, para su profesión habitual (de Albañil), con derecho al percibo de la correspondiente prestación económica, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por ello con los efectos legalmente establecidos.

Contra dicha Sentencia interpone el actor recurso de suplicación, que contiene un único motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en que denuncia la infracción de los artículos 137 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, argumentando --únicamente en apoyo de la pretensión principal de reconocimiento de la situación de Incapacidad permanente total-- que el cuadro clínico que padece y las secuelas que del mismo se derivan, que se reagudizan cada vez que hace esfuerzos , le inhabilitan para el desempeño de las funciones propias de su profesión habitual.

El artículo 137 de la LGSS, en su anterior redacción, vigente a tenor de lo establecido en la Disposición transitoria quinta bis del texto actual, define , en su apartado 4, la Incapacidad Permanente Total como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; y en el apartado 3 define la Incapacidad permanente parcial como la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Como ha señalado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí , a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente, en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, sólo cuando inhabiliten al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, sin impedirle dedicarse a otra distinta o bien cuando ocasionen al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma podrán dar lugar al reconocimiento de la Incapacidad permanente total, en el primer caso o a la Incapacidad permanente parcial en el segundo.

Para ello ha de partirse del incombatido relato de hechos probados de la sentencia de instancia , del que resulta que el cuadro clínico que padece el actor consiste en "Epicondilitis de 10 años de evolución. Después de varias intervenciones le ha quedado como secuela: neuropatía cubital derecha, posiblemente a nivel de codo, con compromiso exclusivamente de fibras sensitivas de intensidad leve", estimándose que esas dolencias, atendida su entidad y las limitaciones funcionales que le ocasionan "en los últimos grados de la extensión y actualmente para intensas sobrecargas de codo Derecho de forma continuada , sobre todo en períodos de agudización de la clínica", si bien podrán dar lugar a situaciones de IT en los períodos de reagudización de su sintomatología, no le inhabilitan actualmente de modo permanente y total para el desempeño de su profesión habitual de Albañil, que aunque exige esfuerzo físico no precisa intensas sobrecargas de forma continuada, sin que tampoco se haya justificado que supongan una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión. Y lo mismo podría decirse respecto de la profesión de trabajador agrario que vino desarrollando el actor durante la mayor parte de su vida laboral, por lo que, habiéndolo entendido así la Juzgadora de instancia, no cabe apreciar la concurrencia de la infracción denunciada, y debe confirmarse la Sentencia impugnada , previa desestimación del motivo y del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Alejo contra la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2010, dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba, en virtud de demanda por él presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.