Sentencia Social Nº 2548/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 835/2011 de 16 de Septiembre d

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 0835/2011

Recurso contra Sentencia núm. 0835/2011

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2548/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 0835/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 10-11-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia , en los autos núm. 1306/09, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª María , asistida por la Letrada Dª Yolanda Bermejo Ferrer, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO, asistida por la Letrada Dª Emilia Candela Reig y D. Eladio , y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10-11-10, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por María, contra Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social , el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social y Eladio debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora María, mayor de edad, nacida el 3-1-83, con DNI NUM000, ha sido alta en alta en Seguridad Social Régimen General, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, viniendo realizando tareas de ayudante de camarero para el codemandado Eladio que gira bajo el nombre de Heladería Cafetería Nenúfar, sufriendo un accidente laboral en 29-8-07, teniendo la empresa concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la mutua Asepeyo , y al corriente en sus obligaciones de alta y cotización. SEGUNDO.- El equipo de valoración de incapacidades propuso en fecha 9-7- 09 que la actora presentaba una situación calificable como de Incapacidad Permanente Parcial propuesta que se hizo propia por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que resolvió en fecha de 15-7-09 la confirmación de la propuesta formulada con derecho al percibo de la cantidad de 23.479 ,68 euros declarando responsable a Asepeyo. Frente a la citada resolución se presento reclamación previa por la actora en fecha 6-8-09 solicitando la Incapacidad Permanente Total, que no ha sido aceptada por el INSS en Resolución de 13-10-09. TERCERO.- Deduce demanda la parte actora para que se le declare en situación de Invalidez Permanente Total siendo su categoría profesional la de ayudante de camarero que tiene como actuaciones fundamentales que le ocupan la mayor parte de la jornada laboral la de llevar a efecto funciones de camarera de mesa en exterior e interior debiendo tomar nota y servir los pedidos, si bien debe proceder de forma puntual en su caso a ordenar, montar y desmontar la terraza así como limpiar el local, poner el lavavajillas y ordenar los materiales previos (relleno de cámaras frigoríficas, reposición de consumibles etc....). CUARTO.- Consta que la actora fue atendida de urgencia en 30-8-07 con el diagnostico de lumbalgia, iniciando un periodo de baja en el que se aprecio la existencia de una hernia discal L-4-L5 y una protusión L5-S1 siendo tratada con analgésicos y antiinflamatorios, rehabilitación así como nucleosis por radiofrecuencia, procediéndose finalmente ante la falta de mejoría de la actora a llevar a efecto una descompresión L5-S1 con artrodesis L4-S1. La actora tras el tratamiento y al momento de ser evaluada no presenta alteraciones morfológicas ni estructuras discales por medio de RX , Tac lumbar y resonancia magnética con correcta disposición de los tornillos transpediculares, sin signos de lístesis con canal raquideo y areas foraminales conservados y sin imágenes de ocupación., presentando una electro miografía normal tanto en cuanto a conducciones sensitivas como motoras. En razón de la fijación lumbar la actora presenta un déficit de movilidad de la columna lumbar en un 31% con afectación de la flexo extensión disminuida en un 52% respecto a sus valores de referencia. La actora manifiesta la existencia de dolor impeditivo en la espalda, presentando una estado general bueno, con marcha independiente y normopeso, reseteando actitud de flexión de raquis dorso lumbar que desaparece con la marcha en tandem y con los ojos cerrados , siendo las maniobras de elongación radicular negativas con pruebas de fuerzo muscular normales existiendo una grave contradicción con magnificación de síntomas entre las dolencias que refiere, resultados de la exploración física así como las exploraciones complementarias. SEXTO.- La base reguladora para contingencias profesionales de Invalidez Permanente Total es de 945,46 euros, con fecha de efectos de 15-7-09, no existiendo controversia respecto a tales extremos entre las partes".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada mutua. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente Total, tras haberse declarado a la actora en situación de Incapacidad permanente Parcial para su actividad profesional de ayudante de camarera, interpone dicha parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, solicita la revisión del hecho probado cuarto de la Sentencia de la instancia, para que se admita la alternativa fáctica que sigue: " Consta que la actora fue atendida de urgencias en 30.8.07 con el diagnóstico de lumbalgia. Iniciando un período de baja en el que se apreció la existencia de una hernia discal L4-L5 y una protusión L5-S1 , siendo tratada con analgésicos y antinflamatorios, rehabilitación, así como nucleosis por radiofrecuencia, procediéndose finalmente y ante la falta de mejoría de la actora a llevar a efecto una descompresión L5-S1 con artrodesis L4-S1. La actora, tras el tratamiento y al momento de ser evaluada, en base a los informes de los especialistas de la Mutua, Unidad del Dolor del CRRL, en concreto, de la Dra Cristina , de 10 de marzo de 2009, nos dice que el diagnóstico es una lumbociática crónica, con un síndrome de cirugía fallida. Tras la artrodesis lumbar le efectúa una exploración física, donde aprecia una movilidad muy limitada, dolor intenso de 7-8 sobre 10. Lassegue derecho positivo, hipoestesias en territorio L3-L4_5 Derechos , ROT rotuliano Derecho débil y dolor a la palpación de las facetas cuadrado lumbar izado. La lumbociática derecha es de tal entidad que se valora como muy afectada y muy limitada en la exploración y recomienda un electroestimulador que la Mutua no le implanta, pese a las recomendaciones de Doña Cristina . El 16 de marzo de 2009 y por el Dr Samuel que la intervino y tras todas las pruebas practicadas y 17 meses de baja en IT, indica que persiste dolor lumbar crónico sin mejoría con respecto al preoperatorio, con recaídas frecuentes con reagudizaciones de lumbalgia y rigidez raquídea, parestesias en MID y mala tolerancia a esfuerzos mínimos, a la bipedestación o deambulación , en tratamiento por la Unidad del Dolor, sin alivio de molestias. Consta asistencia de urgencias ante los fuertes dolores a nivel lumbar, bilateral paraxial, pautando tratamiento a remisión a domicilio. En razón de la fijación lumbar, la actora presenta un déficit de movilidad de la columna lumbar en un 31% con afectaciones de la flexo extensión, disminuída en un 52% respecto a sus valores de referencia , según prueba biomecánica de la Mutua. Deben confirmarse los problemas de salud, por lo que estaría incapacitada para el trabajo de forma permanente en la actualidad".

La anterior alternativa se fundamenta en los informes que cita, de la Dra María, Don Samuel y del propio evaluador, que constan a los folios 9, 11 y 56.

Pero para que la revisión de los hechos pueda prosperar, es necesario que los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye tengan una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable , de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones , conjeturas o interpretaciones valorativas ( S.S.T.S. de 16 de noviembre de 1.998, 2 de noviembre de 1.999 ó 27 de marzo de 2000 ). Lo que no ocurre en el presente supuesto en el que simplemente se quiere dar una mayor relevancia a determinados dictámenes respecto de otros. De modo que como ha señalado esta Sala reiteradamente, siguiendo el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en las Sentencias de 25 marzo 1985, 15 enero 1987, 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al magistrado para formar su convicción". Lo que no ocurre en el presente caso, y así lo pone de manifiesto el propio Juzgador de la instancia que otorga mayor credibilidad al dictamen del médico evaluador respecto a la afectación dolorosa , porque su carácter subjetivo debe ser acompañado de una argumentación comparativa con un resultado objetivo. Y en el caso presente tal dolor impeditivo no se corresponde con la situación física de la actora, la cual no presenta atrofia alguna consecuente con esa supuesta situación impeditiva. El resultado de tal valoración judicial debe ser mantenida al tratarse de una conclusión objetiva y coherente con el resultado de las múltiples pruebas que le han sido practicadas a la actora. Por tanto, procede rechazar la modificación fáctica pretendida.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 191 LPL, se denuncia la infracción por la Sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-, en relación con la ST.S. de 25 de junio de 1998 que recuerda la existencia de una tradición doctrinal favorable a la valoración de lesiones aparecidas, manifestadas o agravadas con posterioridad a la calificación administrativa de la invalidez. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de ayudante de camarera.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio , que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Por su parte , la Sentencia citada del TS que efectivamente mantiene la posibilidad de apreciar situaciones acreditadas tras el proceso de evaluación, resulta inaplicable a un supuesto como el planteado en el que el único informe posterior a la evaluación es el del Dr Barcia perito de parte, que no puede ser considerado relevante, pues aunque se le relaciona con los informes emitidos por Doña Cristina y Don Samuel es muy posterior a éstos; además, tal informe solo analiza dos de las pruebas complementarias practicadas y centra la agravación en un posterior parto de la actora, cuya cita se efectúa por primera vez en dicho informe y no resulta adverado, ni consta en que modo ha afectado a la situación previa. Pero, además, tampoco consta que con posterioridad a la evaluación haya sufrido otros seguimientos ni tratamientos contra el dolor , ingresos de urgencia o, en definitiva, acreditación de un cuadro clínico que denote de forma objetiva la existencia de tal situación de agravamientos.

Rechazada, pues, la aplicación de la Sentencia mencionada al caso concreto, y en relación con la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia de instancia , a los que la Sala queda vinculada necesariamente al no haberse aceptado la revisión pretendida, se desprende que en la parte recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Y ello porque, aceptada que su situación actual la supone una limitación en su flexión lumbar, sin que conste imposibilidad ni limitación al resto de posiciones que podrían serle exigibles en su profesión, tales como agacharse, las cuclillas, la marcha autónoma, etc , la calificación de su situación como de una incapacidad parcial muestra de forma coherente la conclusión objetivada de su situación clínica tras la intervención de artrodesis, y dado que no consta que el dolor que la actora refiere tenga su origen en una lesión nerviosa, tras los resultados negativos de las EMGs practicadas, debe aceptarse que el resultado declarado se ajusta con toda claridad a los hechos.

Siendo ello así cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente , pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual, salvo en la parcial ya declarada, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA María, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. UNO de los de VALENCIA, de fecha 10 de Noviembre del 2010, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua ASEPEYO; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.