Sentencia 3/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Especial de LOPJ articulo nº 39, Rec. 3/2023 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- En virtud de auto de fecha 9 de diciembre de 2021, el Juzgado de Instrucción nº 26 de los de Madrid acordó inhibirse a favor de la jurisdicción militar en las diligencias previas 2178/2020 de su conocimiento, incoadas como consecuencia de denuncia por presuntos actos de acoso sufridos por una persona que prestaba servicios como personal laboral en el Hospital Gómez Ulla, actos atribuidos a un teniente, un teniente coronel y un general.

El Juzgado Togado Militar Central núm. 2, en auto de 22 de septiembre de 2022, rechazó la inhibición planteada y acordó devolver las actuaciones al Juzgado de Instrucción núm. 26 de Madrid.

El Juzgado de la jurisdicción ordinaria, en auto de 28 de marzo de 2023, plantea conflicto de jurisdicción, elevando exposición razonada.

Tanto el Fiscal Togado como el Fiscal de Sala de lo Penal sostienen que el conflicto negativo de jurisdicción planteado debe resolverse a favor de la jurisdicción ordinaria, con atribución de competencia al Juzgado de Instrucción nº 26 de los de Madrid.

SEGUNDO.- Como proemio necesario para abordar la cuestión planteada no está de más recordar, en línea con lo reiteradamente expresado por la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo, que el conocimiento de la Jurisdicción militar -conforme a la previsión constitucional y legal contemplada en los artículos 117.5 CE y 3.2 LOPJ- se delimita bajo principios restrictivos, al quedar reducido en el orden penal y en tiempo de paz al ámbito "estrictamente castrense". Nos enfrentamos a un concepto jurídico indeterminado que se ha ido perfilando a través de una pluralidad de resoluciones que parten esencialmente de la STC 60/1991, de 14 de marzo, en la que se especifica que el alcance del conocimiento de la jurisdicción militar en materia penal y en tiempo de paz está delimitado: por la naturaleza del delito cometido -delitos estrictamente castrenses-; por el bien jurídico o los intereses protegidos por la norma -que han de ser estrictamente militares-; por el carácter militar de las obligaciones o deberes cuyo incumplimiento se tipifica; y, en general por la condición de militar del sujeto al que se imputa el delito.

De estas consideraciones se desprende que la delimitación del concepto de lo "estrictamente castrense" se ha de hacer a través de tres criterios: el primero, objetivo -determinado por el carácter militar del delito-; el segundo, funcional o instrumental -delimitado por los bienes, principios o valores militares protegidos por la norma-; y el tercero subjetivo -configurado por la condición de militar del sujeto activo del delito-, criterio, este último, menos esclarecedor que los anteriores, porque no todos los tipos delictivos contemplados en el CPM son tipos penales determinados por la condición militar de su autor. Probablemente los tres criterios que maneja la doctrina constitucional citada pueden reducirse a uno solo, conforme al cual, el ámbito de lo "estrictamente castrense" en el orden penal debe identificarse con la protección de los bienes jurídicos militares.

La concreción positiva del ámbito "estrictamente castrense" propio del conocimiento de los órganos de la jurisdicción militar en el orden penal y en tiempo de paz -como ha señalado reiteradamente la Sala especial prevista en el artículo 39 LOPJ, en doctrina compendiada en la STS 2/2014, de 4 de diciembre ( cj. 2/2014), luego reiterada en las recientes SSTS de la misma Sala, 1/2021, de 16 de febrero ( cj. 2/2020); 2/2021, de 12 de julio ( cj. 1/2021); 3/2021, de 12 de julio ( cj. 2/2021); 2/2022, de 29 de noviembre ( cj. 2/2022); y 3/2022, de 15 de diciembre ( cj. 3/2022)-, se contempla en el marco normativo constituido por los artículos 12.1 y 14 LOCOJM. Conforme al primero de ellos, la competencia de los órganos de la jurisdicción militar se circunscribe al conocimiento de los delitos comprendidos en el CPM, incluso en aquellos casos en que, siendo susceptibles de ser calificados con arreglo al CP común, les corresponda pena más grave con arreglo a este último, en cuyo caso se aplicará este. Conforme a tal precepto rige, por tanto, el criterio de la especialidad. Frente a esta regla general solo se contempla una excepción, prevista en el artículo 14 LOCOJM, para los casos de conexidad delictiva, supuestos en que la competencia corresponde a la jurisdicción a la que esté atribuido el conocimiento del delito que tenga señalada legalmente pena más grave.

TERCERO.- Dicho lo cual, lo cierto es que los hechos denunciados, prima facie, no pueden encuadrarse en un ilícito de naturaleza militar. Así, el artículo 47 del Código Penal Militar contempla el delito de abuso de autoridad ("El superior que tratare a una persona subordinada de manera degradante, inhumana o humillante, o le agrediere sexualmente"), previsión típica ajena al decurso fáctico que nos ocupa. Veamos.

En el supuesto abordado los denunciados son militares, pero el denunciante es personal civil, siendo así que el concepto de "superior" en la categoría delictual indicada requiere de la existencia de una relación jerárquica castrense que ligue a sujeto activo con sujeto pasivo, tal como se infiere del artículo 5 del Código Penal Militar ("es superior el militar que, respecto de otro, ostente empleo jerárquicamente más elevado, ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud del cargo o función que desempeñe como titular o por sucesión reglamentaria") y del artículo 9 de las Reales Ordenanzas ("El militar desempeñará sus cometidos con estricto respeto al orden jerárquico militar en la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas que define la situación relativa entre sus miembros en cuanto concierne al mando, subordinación y responsabilidad"). A mayor abundamiento, el meritado tipo penal se incardina en el título de la norma sustantiva penal castrense cuya rúbrica es "Delitos contra la disciplina", en los que tanto sujeto activo como sujeto pasivo han de ostentar la condición militar, habida cuenta del bien jurídico tutelado, la disciplina, uno de los elementos nucleares de la milicia.

En virtud de lo expuesto, el conocimiento de los hechos, sin perjuicio de la provisionalidad de su calificación en el presente trance procesal, ha de atribuirse a la jurisdicción ordinaria, dada la condición civil del denunciante, por lo que hemos de resolver el presente conflicto negativo de jurisdicción a favor del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, al que deberán remitirse las actuaciones, poniéndose lo resuelto en conocimiento del Juzgado Togado Militar Central núm. 2.