Sentencia ADMINISTRATIVO ...ro de 2022

Última revisión
07/04/2022

Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 145/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 724/2021 de 10 de Febrero de 2022

Tiempo de lectura: 37 min

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Orden: Administrativo

Fecha: 10 de Febrero de 2022

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: VAZQUEZ CASTELLANOS, MARIA DEL CAMINO

Nº de sentencia: 145/2022

Núm. Cendoj: 28079330102022100149

Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:1852

Núm. Roj: STSJ M 1852:2022

Resumen:

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0002494

Recurso de Apelación 724/2021

Recurrente: D./Dña. Genaro

PROCURADOR D./Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 145/2022

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 10 de febrero de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 724/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado don Darío Alonso de Hoyos, en nombre y representación de don Genaro, nacional de Marruecos, posteriormente representado por la procuradora doña Yolanda Pulgar Jimeno,contra la sentencia de 8 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 53/2021, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de 6 de febrero de 2020, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000, por la que se denegó su solicitud de 10 de diciembre de 2019, de autorización de residencia de larga duración, confirmada en reposición por la resolución de 20 de noviembre de 2020.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de abril de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el número 53/20211, se dictó sentencia cuyo fallo, literalmente transcrito, dice así:

'Desestimo el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Genaro, frente a la resolución impugnada, por ser conforme a derecho. Con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Genaro, representado por la procuradora doña Yolanda Pulgar Jimeno y asistido por el letrado don Darío Alonso de Hoyos, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 9 de febrero de 2022.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por dse dirige contra la sentencia de 8 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 53/2021, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de 6 de febrero de 2020, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000, por la que se denegó su solicitud de 10 de diciembre de 2019, de autorización de residencia de larga duración, confirmada en reposición por la resolución de 20 de noviembre de 2020.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Genaro expresando que la sentencia apelada no ha valorado de manera adecuada sus circunstancias; que la denegación se basa en antecedentes policiales, no penales; su situación de vulnerabilidad por problemas mentales, con existencia de grado de discapacidad de un 33%, que deriva en problemas de conducta desde los 12 años, por el que tiene pautado tratamiento farmacológico; que tiene arraigo familiar; que lleva toda su vida en España, y toda su familia también reside aquí; no tiene vínculos con Marruecos, reside con su padres y hermanos en DIRECCION000; sus padres, Melchor, y, Tatiana, y sus hermanos, Genaro, Pio, Primitivo, tienen permiso de residencia de larga duración; está cursando estudios en el Instituto de Educación Secundaria Virgen de la Paz; que Tatiana está cobrando prestación por desempleo; infracción del artículo 54.9 del Real Decreto 2393/2004, articulo 31 de la Ley De Extranjería, articulo 32 de la Ley Orgánica 4/2000, y artículos 71 y 72 del RD 2393/2004; la sola existencia de antecedentes penales no puede servir de base para denegar el permiso de larga duración; la Directiva Comunitaria 2003/109 del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 6 dispone que ' los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia (...)'. La aplicación de la Directiva 2003/109 implica que la denegación de la autorización de residencia de larga duración sólo se pueda apoyar en datos relacionados con el orden público o la seguridad pública.

Solicita la revocación de la sentencia y que se otra que estime íntegramente su demanda concediéndole el permiso de residencia de larga duración.

Por su parte, la administración demandada solicita la desestimación del recurso de apelación porque la sentencia apelada está plenamente fundada y es conforme a derecho; considera que no concurre defecto alguno en la resolución administrativa cuestionada habida cuenta de que está debidamente fundamentada y cita lo dispuesto en el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOE) en su apartado 3 al disponer que ' La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo...u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente'. Cita lo dispuesto en los arts. 69, 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000; cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020 (RC 871/2019).

SEGUNDO.-La resolución administrativa cuestionada en la instancia analiza la solicitud formulada por el interesado en órden a obtener un permiso de residencia de larga duración en España, solicitud formulada el día 10 de diciembre de 2019.

En el primero de sus fundamentos fácticos la citada resolución se refiere a los antecedentes policiales que obran en contra del interesado, antecedentes que han sido reproducidos en la sentencia apelada en los siguientes términos:

'- Diligencias nº NUM001, instruidas por COMISARÍA LOCAL DE DIRECCION000 DE MADRID, por el delito de RESISTENCIA/DESOBEDIENCIA.

- Diligencias nº NUM002, instruidas por COMISARÍA LOCAL DE DIRECCION000 DE MADRID, por el delito de ROBO VIOLENCIA/INTIMIDACIÓN.

- Diligencias nº NUM003, instruidas por COMISARÍA LOCAL DE DIRECCION000 DE MADRID, por el delito de:

-ROBO HURTO/HUSO DE VEHÍCULO.

-DAÑOS

-DELITO CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO.

- Diligencias nº NUM004, instruidas por COMISARÍA LOCAL DE DIRECCION000 DE MADRID, por el delito de HURTO.

- Diligencias nº NUM005, instruidas por COMISARÍA LOCAL DE DIRECCION000 DE MADRID, por el delito de HURTO.

- Diligencias nº NUM006, instruidas por COMISARÍA LOCAL DE DIRECCION000 DE MADRID, por el delito de ROBO VIOLENCIA/INTIMIDACIÓN.

- Diligencias nº NUM007, instruidas por COMISARÍA LOCAL DE DIRECCION000 DE MADRID, por el delito de ROBO/HURTO USO DE VEHÍCULO.

- Diligencias nº NUM008, instruidas por COMISARÍA LOCAL DE DIRECCION000 DE MADRID, por el delito de ROBO CON VIOLENCIA/INTIMIDACIÓN.

- Diligencias nº NUM009, instruidas por COMISARÍA LOCAL DE DIRECCION000 DE MADRID, por el delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS. Antecedentes de la Guardia Civil:

- Diligencias instruidas en el EQUIPO P.J. DIRECCION001 del día 01/04/2019, por el delito de HOMICIDIO DOLOSO.

- Diligencias instruidas en el EQUIPO P.J. DIRECCION001 del día 01/04/2019, por el delito de LESIONES.

- Diligencias instruidas en el EQUIPO P.J. DIRECCION001 del día 01/04/2019, por el delito de TENCIA ARMAS/MUNICIONES/EXLOSIVOS.'

También expresa la resolución administrativa recurrida que ha realizado la valoración prevista en el artículo 69.1.e), y circunstancias concurrentes en el expediente, y considera que dicho informe pone de manifiesto la existencia de una conducta personal que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta al orden público por lo que se concluye que no procede hacer una valoración favorable y, por tanto, a fin acceder a la renovación de la autorización de residencia solicitada.

Concluye dicha resolución en dicho sentido, esto es, que no procede la autorización de residencia solicitada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 del Reglamento de extranjería, toda vez que consta informe gubernativo previo desfavorable del interesado en España.

La resolución de 20 de noviembre de 2020 confirmó dicho criterio habida cuenta de que expresa en su fundamentación fáctica lo siguiente:

'Revisado el expediente de referencia se comprueba que, solicitado el preceptivo informe policial es emitido en sentido desfavorable, circunstancia regulada reglamentariamente como causa de denegación, cuando así lo valoreel órgano competente para resolver. En el presente caso, valoradas las circunstancias que concurren en el expediente, tal como se explica en la resolución denegatoria, se concluyó que no procede hacer una valoración favorable, ya que el informe policial pone de manifiesto e informa de una reiterada conducta delictiva y sin que exista, por otra parte, constancia de la cancelación de dichos antecedentes policiales ni se haya aportado a este recurso ningún documento que pudiese desvirtuarlos.

Por lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta que no existe ningún precepto en la norma del que se pueda inferir que la valoración deba resultar favorable de forma inequívoca, en el presente caso se mantiene el criterio aplicado en la resolución denegatoria al considerarse que el informe policial desfavorable pone de manifiesto la existencia de una conducta personal que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a intereses fundamentales de nuestra sociedad, conducta incompatible con la preservación del orden y la seguridad públicas y que resulta contradictorio con un arraigo social en el país en el que reside.'

Concluye dicha resolución rechazando que las alegaciones del recurrente y la documentación aportada desvirtúen los fundamentos de la resolución recurrida 'toda vez que no se deducen nuevos elementos de juicio que modifiquen el criterio tenido en cuenta para la adopción de la resolución recurrida, llegándose a la misma conclusión del nuevo examen que de lo actuado y resuelto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 del RD 557/2011.'

La sentencia apelada recoge los motivos de impugnación formulados por el recurrente y cita lo dispuesto en el artículo la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como en el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (hoy derogado), y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.

La sentencia apelada parte de la consideración de que los antecedentes penales no son causa de denegación automática de un permiso de residencia de larga duración y realiza las siguientes consideraciones:

'Al encontrarnos no ante una solicitud inicial de permiso de trabajo y residencia, sino de renovación de una autorización previamente concedida, el hecho de tener el extranjero antecedentes penales no supone automáticamente que dicha renovación se le debe denegar. Por el contrario el art. 54.9 del Reglamento era muy claro cuando exige la modulación de dichos antecedentes, ya que los mismos se valoraran atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto.

En la actualidad es el R.D. 557/2011, de 20 de abril el que hace referencia a las cuestiones referidas, en su art. 71 dispone:

'1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación'.

Por su parte el art. 69 del mismo Reglamento señala:

'1. El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes:

e) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable'.

También cita la sentencia apelada lo dispuesto en la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

Cita lo dispuesto en su artículo 4.1 que dispone que ' los Estados miembros concederán el estatuto de residente de larga duración a los nacionales de terceros países que hayan residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente'.

Cita lo dispuesto en su artículo 5 de la Directiva respecto de las condiciones para la obtención del estatuto de residente de larga duración, que se dispone: ' los Estados miembros requerirán al nacional de un tercer país que aporte la prueba de que dispone para sí mismo y para los miembros de su familia que estuvieren a su cargo de:

a) recursos fijos y regulares suficientes para su propia manutención y la de los miembros de su familia, sin recurrir al sistema de asistencia social del Estado miembro de que se trate. Los Estados miembros evaluarán dichos recursos en función de su naturaleza y regularidad y podrán tener en cuenta la cuantía de los salarios y las pensiones mínimos antes de la solicitud del estatuto de residente de larga duración;

b) un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos normalmente años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español, para en su apartado 3 establecer que recibida la solicitud, la Oficina de Extranjería recabará de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales en España.'

También cita la sentencia apelada la dictada por el Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020, según la cual si los antecedentes policiales ' no han concluido con sentencia condenatoria, carecen, en principio, de relevancia a estos efectos, salvo que, por su reiteración y/o gravedad evidencien que el solicitante representa un peligro para el 'orden público', en el sentido que es interpretado por el TJUE para lo que se requiere 'aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad', o para la 'seguridad pública', concepto que, conforme a dicho Tribunal, comprende 'tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior, y, en consecuencia, el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, además del riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos, o, incluso, la amenaza de intereses militares, pueden afectar a la seguridad pública...'.

En relación a la valoración que considera procedente del caso analizado, y después de relatar los antecedentes policiales que constan en contra del interesado en los términos reproducidos en la resolución administrativa recurrida, la sentencia apelada pone de relieve las doce ocasiones en las que el recurrente ha sido detenido por delitos de diferente naturaleza y realiza las siguientes consideraciones:

'Pues bien, si aplicamos la STS que hemos reproducido nos encontramos ante un caso patente de peligrosidad, que aunque no conste sentencia firme, justifica la denegación de la renovación del permiso de residencia, ya que la conducta del actor es lo suficientemente grave como para calificarla de un peligro cierto y continuo al orden público y a la seguridad pública.

En la demanda se hace alusión a que el actor tiene reconocida una minusvalía del 33%, y que tal incapacidad, derivada de los problemas de conducta pueden explicar los antecedentes policiales y de la Guardia Civil. Pero tal efecto no ha sido acreditado debidamente, aunque esté en tratamiento. Al folio 73 de expediente administrativo aparece un informe de la Psicóloga de la Comunidad de Madrid, en el que se dice ya el 20-12-2017 que el menor carece de ocio estructural y en su historial aparecen algunas relaciones sociales que indican cierta dificultad social o conflictividad que refiere haber cambiado de grupo de referencia por otro más normalizado. Debido a lo señalado anteriormente los Servicios Sociales mantienen un seguimiento del menor desde hace dos años, pero con poca implicación del mismo y de la familia, acudiendo Genaro al curso de ocio y tiempo libre hace escasos días a pesar de que de que se le había derivado un par de meses antes. Y proponía una libertad vigilada para el recurrente.

En el mismo informe se dice que tiene capacidad para reconocer sus errores y pedir disculpas.

Por tanto, no nos encontramos ante una persona con una incapacidad mental que le impida distinguir entre lo correcto y lo incorrecto, se trata de una persona desestructurada en parte y sin un control familiar suficiente para controlar y corregir sus actos.'

TERCERO.-Considera este tribunal que la sentencia apelada debe de ser confirmada habida cuenta de que los criterios considerados para la desestimación del recurso interpuesto por el recurrente resultan ponderados y razonables en atención a las circunstancias que concurren en el caso, circunstancias que consideramos que han sido debidamente valoradas.

Procede tener en cuenta, tal y como ha puesto el recurrente de manifiesto en su demanda y en su recurso de apelación, que únicamente se ha tomado en consideración para denegar el permiso de residencia de larga duración las múltiples ocasiones en las cuales don Genaro, nacional de Marruecos, ha sido detenido por su participación en hechos delictivos.

Según el informe policial que obra en el expediente administrativo incorporado, en cuanto a tales detenciones, a las resoluciones administrativas denegatoria del permiso de residencia de larga duración, ha sido detenido hasta un total de doce ocasiones en los años 2017, 2018, y 2019, por su participación en hechos delictivos de muy distinta naturaleza referentes a delictivos contra las personas y contra el patrimonio, incluyendo, entre aquellos, robos con violencia e intimidación y homicidio, así como en relación con el tráfico de drogas tóxicas y sustancias psicotrópicas, y resistencia a los agentes del autoridad.

Ciertamente, como pone de relieve el apelante, no consta que se hubiera pronunciado en su contra sentencia condenatoria. No alega el apelante, ni tampoco explica, sin embargo, que las diligencias penales que en su día se abrieron como consecuencia de la remisión de actuaciones que se debió de efectuar respecto de las diligencias policiales incoadas, hubieran sido archivadas o sobreseídas. Ninguna información ofrece el apelante al respecto en relación con su tramitación o en relación con su eventual archivo.

Poniendo en relación la fecha en la cual don Genaro solicitó el permiso de residencia de larga duración y la fecha en la cual se incoaron las diligencias policiales a las que se refiere la resolución administrativa, tampoco cabe duda de la proximidad temporal que existe entre ellas habida cuenta de que la solicitud formulada por el interesado es de fecha 10 de diciembre de 2019. Numerosas de las ocasiones en las que el apelante fue detenido, tanto por agentes de la Policía Nacional como de la Guardia Civil, se refieren, precisamente, al año 2019.

Por tanto, no podemos compartir la idea que traslada el recurrente y apelante en cuanto a la irrelevancia de su conducta en relación con el respeto de las normas sociales de convivencia habida cuenta de que no se trata de hechos aislados las numerosas ocasiones en las cuales ha sido detenido en fechas muy próximas en el tiempo a la fecha en la cual solicitó el permiso.

No estamos, por tanto, ante un residente de larga duración habida cuenta de que mediante su solicitud don Genaro ha pretendido obtener el estatuto jurídico de residente de larga duración que, sin embargo, como consecuencia de la valoración de su conducta contraria al orden público, se ha denegado.

Viene al caso la cita que se realiza de la Directiva 2003/109 del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, según la cual ' el criterio principal para la adquisición del estatuto de residente de larga duración debe ser la duración de residencia en el territorio de un Estado miembro. Esta residencia debe ser legal e ininterrumpida, testimoniando con ello el enraizamiento de la persona en el país. Hay que contemplar la posibilidad de una cierta flexibilidad en función de las circunstancias que puedan impulsar a una persona a salir temporalmente del territorio. A los efectos de obtención del estatuto de residente de larga duración, los nacionales de terceros países deberán acreditar que disponen de recursos suficientes y de un seguro de enfermedad, para evitar convertirse en una carga para el Estado miembro. Al evaluar la posesión de recursos fijos y regulares, los Estados miembros podrán tener en cuenta elementos como las cotizaciones a un régimen de pensiones y el cumplimiento de las obligaciones fiscales. Además, los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. El concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave. Las razones de orden económico no deben ser motivo para denegar la concesión del estatuto de residente de larga duración y no deben considerarse que interfieran en las condiciones pertinentes'.

Y también viene al caso la citada dispuesto en su artículo 6 que dispone que ' Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia(...)'.

Esta sección ha venido considerando, entre otros, en sentencia de d 9 de julio de 2015, Rec. 312/2015, que ' las autorizaciones de residencia de larga duración se rigen por las normas reguladoras de las renovaciones de los permisos de residencia temporal en lo relativo a la valoración de los antecedentes penales. Es cierto que la residencia de larga duración no es propiamente una renovación de la residencia temporal, pero también lo es que aquélla es una continuación de ésta, por lo que no hay motivo para hacer de peor condición, en el aspecto ahora analizado, a quien solicita la residencia de larga duración frente al que pide una renovación de la residencia temporal, ya que ambos están en una situación semejante que se distingue claramente de aquella en que se encuentra el ciudadano extranjero que solicita por vez primera la autorización de residencia temporal. Por tanto, mientras para obtener la autorización inicial se exige carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, cuando se pide la renovación es posible analizar tales antecedentes a la hora de resolver la solicitud, pero esta valoración debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el interesado y las condiciones que imponen las normas, es decir, que hubiese cumplido la condena, estuviese indultado, se encontrase en situación de remisión condicional de la pena o tuviese suspendida la pena privativa de libertad ( art. 31.7 de la Ley Orgánica de Extranjería )'.

Hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 7229/2018, que introduce matizaciones respecto del criterio automático de exclusión de la posibilidad de obtener el permiso de residencia de larga duración cuando consten antecedentes penales en contra del interesado, según el criterio establecido en una anterior sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio del 2018 (RC 3700/17). Así, se dice en dicha sentencia que el objeto del recurso consiste en determinar si la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia de larga duración o sí, por el contrario, procede considerar y ponderar las circunstancias concurrentes en la persona del extranjero concernido.

Considera Tribunal Supremo en dicha sentencia que procede introducir matizaciones en relación con el criterio sentado en una anterior sentencia en la que se concluyó, como respuesta a la cuestión planteada, que ' la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de larga duración'.

Expresa en sus fundamentos de derecho que dichas matizaciones se derivan de la valoración de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, y su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

En el tercero de los fundamentos de derecho la respuesta que ofrece el Tribunal Supremo respecto de la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión es la siguiente: ' Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.'

Y, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, valorando las concretas circunstancias que concurren en el caso examinado, tiene en cuenta:

'a) El solicitante fue condenado por conducir sin carnet a una pena leve de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad (pena ya cumplida;

b) Queda acreditado, también, su arraigo socio-laboral y familiar: tiene una hija de muy corta edad, nacida en España (y, como tal, ciudadana europea), con la que convive junto con la madre y pareja, circunstancias que, conforme a la interpretación que acaba de realizarse y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, constituyen una excepción a la denegación de residencia de larga duración por razón de los concretos antecedentes penales aquí concernidos, lo que determina la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.'

Una posterior sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020, dictada en el recurso de casación 3698/2019, analiza si los antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito son suficientes para poder fundamentar un comportamiento personal del solicitante del permiso de residencia de larga duración contrario al orden público o a la seguridad pública. En el sexto de sus fundamentos de derecho fija la interpretación procedente de la cuestión suscitada en los siguientes términos:

'A la vista de los razonamientos precedentes, la respuesta que debemos dar a la cuestión que reviste interés casacional objetivo, en los términos en los que nos fue planteada en el auto de admisión, es que unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito, sin saber siquiera el devenir judicial de los mismos, no son suficientes para poder fundamentar un comportamiento personal del solicitante del permiso de residencia de larga duración contrario al orden público o la seguridad pública, en el sentido en el que tales conceptos han sido interpretados por el TJUE.'

Los términos de la estimación del recurso de casación, según las consideraciones expresadas en el quinto de los fundamentos de derecho, son los siguientes:

La denegación de la autorización de residencia de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública se encuentra prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en los siguientes términos:

'1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.

Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.'

Asimismo, en el preámbulo de la Directiva, tras indicarse que 'El criterio principal para la adquisición del estatuto de residente de larga duración debe ser la duración de residencia en el territorio de un Estado miembro' (parágrafo 6), se explica que 'Además, los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. El concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave.' (parágrafo 8).

Así pues, la citada Directiva autoriza a denegar el estatuto de residente de larga duración cuando el solicitante suponga una amenaza para el orden público o la seguridad pública, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública o el peligro que representa la persona en cuestión', pudiendo incluir el concepto de orden público la existencia de una condena por la comisión de un delito grave.

La jurisprudencia comunitaria se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre lo que deba entenderse por orden público y seguridad pública, indicando que '...el concepto de 'orden público' requiere en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por lo que respecta al concepto de 'seguridad pública', de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior y que, en consecuencia, pueden afectar a la seguridad pública el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, al igual que el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos o, incluso, la amenaza a intereses militares. El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que la lucha contra la criminalidad asociada al tráfico de estupefacientes mediante banda organizada o contra el terrorismo está comprendida en el concepto de 'seguridad pública' (véanse en ese sentido las sentencias de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14 , EU:C:2016:675 , apartados 82 y 83, y CS, C- 304/14 , EU:C:2016:674 , apartados 37 a 39).' ( STJUE de 8 de mayo de 2018, C-82/16 , parágrafo 91).

Asimismo, son muchos sus pronunciamientos de los que se desprende que debe rechazarse cualquier automatismo en la aplicación de estos conceptos, que es necesaria la individualización en cada caso concreto y que ha de atenderse a la conducta personal del interesado, rechazándose las meras razones de prevención general ( SSTJUE de 10 de julio de 2008, C-33/2007 , parágrafo 24; 23 de noviembre de 2010, C-145/2009 , parágrafos 48 y ss; 8 de diciembre de 2011, C-371/08, parágrafos 80 y ss; o de 13 de septiembre de 2016 , parágrafos 83 a 86).

Por lo tanto, debe examinarse en cada caso de manera individualizada si el comportamiento personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, y tales circunstancias no pueden hacerse derivar, como aquí ocurre, de la sola y escueta mención a unos antecedentes policiales de los que se ignora su curso judicial, antecedentes que consisten en la mera mención a la fecha y al delito al que responden, sin que se refleje ninguna circunstancia particular de la que pueda deducirse un comportamiento personal del interesado que pueda suponer una amenaza para el orden o seguridad públicos en los términos expuestos.

La mera referencia a unos antecedentes policiales que consisten sólo en la mención del delito y la fecha de la detención, de los que se ignora si están caducados o no ni el curso judicial de los mismos, son insuficientes por sí solos para deducir un comportamiento personal contrario al orden público o a la seguridad pública. No se sabe cuál fue el concreto comportamiento personal que los motivó; si tales antecedentes, simplemente, caducaron; si dieron o no lugar a que se iniciara algún proceso penal contra el interesado; si el proceso penal que se hubiera iniciado se archivó o prosiguió por apreciarse judicialmente indicios bastantes de la comisión del delito; cuál fue la calificación judicial -y no policial- del delito investigado para apreciar su gravedad, así como la participación en el mismo del interesado; si se adoptó alguna medida cautelar; cuál es la fase en la que ese proceso penal se encuentra, etc.. Con estas lagunas no es posible llegar a una conclusión con un mínimo de rigor y certeza sobre la existencia misma de un comportamiento personal del solicitante que pueda calificarse de peligro o amenaza real, actual y grave para un interés fundamental de la sociedad como exige la norma comunitaria.

Así pues, para poder 'tomar en consideración' 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión', como exige el art. 6 de la Directiva 2003/109/CE , con la finalidad de examinar si esta persona constituye, efectivamente, una amenaza real, actual y suficientemente grave contra un interés fundamental de la sociedad no es bastante la sola y escueta referencia a unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito sin saber el devenir judicial de los mismos, porque de esta sola mención no es posible racionalmente deducir un comportamiento del solicitante que revista las características descritas.

En una línea similar nos hemos pronunciado ya recientemente en nuestra sentencia de 2 de marzo de 2020, rec. 871/2019 , en la que nos referimos a la incidencia de los antecedentes policiales en la solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, en la que concluimos que '[L]os antecedentes policiales -salvo que, por su reiteración y/o gravedad, evidencien que el solicitante representa un peligro para el 'orden público' o la 'seguridad pública', en el sentido que es interpretado por el TJUE, y que hemos transcrito más arriba- no constituyen causa de denegación de una solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social'.

Lo determinante será, pues, también aquí, que, huyendo de meras razones de prevención general, pueda evidenciarse una conducta personal del solicitante que suponga una amenaza, real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública en los términos interpretados por el TJUE, extremos que no es posible deducir de la mera mención del delito por parte de las autoridades policiales sin conocerse siquiera su devenir judicial.'

Finalmente, en el séptimo de los fundamentos de derecho, concluye el Tribunal Supremo que la sentencia recurrida no se ajusta al criterio fijado porque (al igual que la resolución administrativa impugnada), deduce sólo y exclusivamente de los antecedentes policiales que se reflejan en dicha resolución que el comportamiento del recurrente constituye una amenaza real, actual y grave para la seguridad o el orden públicos.

Dicha sentencia de 23 de julio de 2020 se refiere a los antecedentes policiales que afectaban en aquel caso al interesado, antecedentes referentes a un total de 5 antecedentes policiales, y respecto de los cuales se valora que representan una mera mención del delito que se consideró cometido y su fecha, y que ' la mayoría son de fechas no cercanas a la resolución impugnada' y que 'se ignora el curso judicial'que hubieran podido seguir a pesar de que el ' tiempo transcurrido desde la mayoría de ellos bien hubiera permitido a la Administración tener conocimiento de su posible devenir judicial'.

En el caso que ahora estamos analizando en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Genaro concurre algún elemento coincidente con el supuesto analizado en la citada sentencia de 23 de julio de 2020, así, a la relevancia de reconducir únicamente los datos negativos y el compromiso de la amenaza para el orden público y la paz social, así como su actualidad, realidad y gravedad, a las numerosas detenciones policiales que obran en contra del interesado, puestas de relieve en las resoluciones administrativas cuestionadas, así como en la sentencia apelada.

Pero las coincidencias se reducen a dicho aspecto habida cuenta de que el resto de elementos que procede valorar resultan divergentes habida cuenta de que en el caso que ahora examinamos consta la gravedad de los hechos delictivos que determinaron las numerosas detenciones de las que el apelante fue objeto, revelan la gran proximidad en el tiempo entre el momento en el que los hechos fueron cometidos y se practicaron las detenciones respecto del momento en el que fue solicitado el permiso de residencia de larga duración, lapsus temporal corto que podemos estimar que tampoco hubiera permitido a la Administración tener conocimiento de su posible devenir judicial.

En el caso examinado son, en total, doce las ocasiones en las que el aquí apelante resultó detenido; los hechos por los cuales fue detenido revisten una aparente e inicial gravedad habida cuenta de que se refieren delitos graves como son los de lesiones, tenencia de armas, municiones, explosivos, homicidio doloso, robo con violencia o intimidación, daños, delito contra la seguridad del tráfico, robo con fuerza las cosas, etc. Las ocasiones en las que el aquí apelante fue detenido, en total de doce, se repitieron a lo largo de tres años, periodo de tiempo en el que no cesaron. En tal lapso de tiempo, sobre todo respecto de las detenciones practicadas en el año 2019, pudiera resultar en cierta forma razonable que la administración no haya obtenido un conocimiento del devenir judicial de las diligencias que, en su caso hubieran sido incoadas, pero tampoco realiza el apelante mención alguna en su recurso de apelación a la inexistencia de tales diligencias, limitándose a afirmar que se trata de meras detenciones las que han determinado el juicio presuntivo del ataque real, grave, y actual al orden público y la paz social. Pero, no debemos olvidar, que también a él le compete aportar al expediente administrativo noticia de dichos procedimientos habida cuenta de que no estamos ante un procedimiento sancionador sino ante un procedimiento iniciado a su instancia, tendente a obtener una autorización de residencia de larga duración. Su postura en dicho procedimiento también comprometida en orden a aportar la información necesaria habida cuenta de que no ha aportado información alguna respecto del archivo de los procedimientos penales que sin duda fueron incoados como consecuencia de la remisión de las numerosas diligencias policiales incoadas.

En estas circunstancias, de los datos expresados y por las razones expresadas, de los numerosos antecedentes policiales constatados consideramos que resulta posible deducir que el comportamiento personal del solicitante que constituye una amenaza o peligro real, actual y grave para la seguridad o el orden públicos, y, por esta razón, el recurso de apelación no debe prosperar.

Por último, únicamente significar que los datos que se ponen de relieve en el recurso de apelación respecto de los estudios que el apelante está realizando y sus dificultades de conducta, no resultan convincentes pues no podemos considerar que hayan desvirtuado las acertadas consideraciones que al respecto realiza la sentencia apelada. Tampoco en relación con los permisos de residencia que afirma gozan determinados miembros de su familia habida cuenta de que mediante dicha alegación trata el apelante de aprovechar hechos y circunstancias de los miembros de su familia, pero no se trata de hechos propios o hechos personales tributarios de una favorable consideración. Tampoco resulta determinante su afirmada desvinculación con su país de origen, Marruecos, habida cuenta de que mediante la solicitud que en su día formuló don Genaro adquiriría el estatus jurídico de residente de larga duración con la protección reforzada que ello significaría, protección y estatus jurídico que procede adquirir cuando se cumplen los requisitos previstos, en los términos que se han examinado, de respeto y compromiso con el orden público y la paz social, compromiso que no ha demostrado.

Procede, en consecuencia, concluir con la sentencia apelada que con su conducta personal no demuestra dicho respeto y constituye una amenaza real, actual y grave incompatible con la prevención del orden y la seguridad pública y revela un comportamiento antisocial que menoscaba gravemente un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad públicas.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 724/2021interpuesto por el letrado don Darío Alonso de Hoyos,en nombre y representación de don Genaro,nacional de Marruecos, posteriormente representado por la procuradora doña Yolanda Pulgar Jimeno, contra la sentencia de 8 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 53/2021, que se confirma; con imposición de las costas procesales hasta el límite, por todos los conceptos, de 300 €.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0724-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0724-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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