Última revisión
08/02/2018
Sentencia SOCIAL Nº 21/2018, Juzgado de lo Social - Madrid, Sección 33, Rec 1256/2017 de 24 de Enero de 2018
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Orden: Social
Fecha: 24 de Enero de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Madrid
Ponente: ARAMENDI SANCHEZ, JOSE PABLO
Nº de sentencia: 21/2018
Núm. Cendoj: 28079440332018100001
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:2
Núm. Roj: SJSO 2:2018
Encabezamiento
En Madrid a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho .
Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 33, D. JOSÉ PABLO ARAMENDI SÁNCHEZ los presentes autos nº 1256/2017 seguidos a instancia de DÑA. Florencia contra EUROSTAR MEDIAGROUP SL sobre Despido.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Se acordó acumular a este procedimiento el que por cantidad se sigue entre las mismas partes en autos 1349/17.
El empresario se opone fija como salario 61.500 euros fijos anuales, no se fijan objetivos al inicio de la relación y posteriormente se establecen unos que la demandante no acepta y que nunca cumplió. Las circunstancias descritas en el hecho 4º eran conocidas pero desde hacía más tiempo pese a lo que se mantuvo la relación que no se extingue por ésta causa sino por las circunstancias referidas en la carta de despido debidas a quejas de clientes y compañeros y al modo de realización del trabajo. Considera que una trabajadora víctima de violencia de género tiene determinados derechos reconocidos por el legislador en relación a su contrato de trabajo, derechos que la actora no llegó a ejercitar por lo que no resultarían de aplicación las previsiones del art. 55 ET . Se opone a la indemnización deberá acreditar los daños materiales que alega y en cuanto a los morales son pretensiones ajenas a la realidad del sufrimiento y desvinculadas de que la relación entre las partes se inició el 11-4-2016.
Con relación a la reclamación de cantidad estima que no procede porque no aceptó los objetivos propuestos y porque no se alcanzaron.
La demandante se ratifica indica que al momento de ser contrastada se le ofertó un fijo de 61.500 euros y un variable se hasta el 30% por objetivos que nos e llegaron a establecer lo que no obstaculiza que sean debidos a consecuencia del incumplimiento de su fijación por parte del empresario. La demandante fue declarada víctima de violencia de género en sentencia del Jdo. de Palma que se dictó in voce y que se comunicó al empresario pocos días antes del despido. Indicio de que es despedida por esta causa lo constituye esta reacción inmediata y el propio contenido de la carta en la que nos e imputan hechos.
No comparece el Ministerio Fiscal pese a estar citado.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
En las conversaciones mantenidas para la contratación se convino que percibiría además una retribución variable en función de objetivos de hasta el 30% del salario fijo.
La propuesta realizada es la que figura en el documento 1 del ramo de la demandada y la demandante la rechazó al no estar conforme con ella.
A principios de 2017 la Sra. Florencia comentó en la empresa que tenía problemas relacionados con violencia ejercida contra ella por su anterior pareja.
El 20-9-2017 remitió un correo a la Sra. Zulima , subdirectora general de EUROSTAR comunicándole que había sido citada a juicio el día 28-9-2017 por lo que se ausentaría del trabajo ese día y el siguiente
El 28-9-2017 acude la demandante al Jdo. de violencia convocada al acto de juicio que se celebró en esa fecha.
Se dictó ese mismo día sentencia in voce declarada firme en ese momento. La sentencia le fue notificada por escrito el 25-10-2017. En ella se condenó al acusado como responsable de un delito leve de injurias de género proferidas a la demandante.
El 5-10-2017 remite nuevo correo a la Sra. Zulima indicándole que debía ausentarse del trabajo el lunes por gestiones relacionadas con el juicio penal de violencia de género que acababa de ganar la semana pasada.
Por mudanza de bienes de Madrid a Palma realizada el 12-1-2018 ha abonado 544,50 euros.
Por gastos de asistencia letrada para este procedimiento ha abonado a la fecha 2.722,50 euros.
Fundamentos
- hecho 1º: conforme contrato de trabajo. El representante de la empresa en interrogatorio reconoce el acuerdo verbal adoptado por salario variable confirmado por los documentos 6 a 1º de la demandante - hecho 2º: por el testimonio de la Sra. Zulima y documento 1 de la demandada - hecho 3º: por el testimonio del Sra. Custodia que dice conocer la situación de la actora a principios de 2017 y por los documentos 12 a 16 y 19 y 20 de su ramo de prueba, así como por el testimonio dela Sra. Zulima que manifiesta conocer la situación de la demandante en los términos indicados - hecho 4º: por la carta de despido
- hecho 5º: documentos 21 y 22 de la actora
- hecho 6º: documentos 26 a 29 de la demandante
- hecho 7º: expresa la pretensión recogida en la demanda de cantidad que se acumula a la presente
Se trata de una 'carta vacía' en la que no figura hecho alguno sino la mera transcripción del incumplimiento contractual imputado, lo que contraviene lo previsto en el art. 55.1 ET .
El derecho a la defensa reconocido en el art. 24.2 CE provoca una consecuencia concreta en los procedimientos de despido prevista en el art. 105.2 LRJS en el que se indica que
La 'carta vacía' impidió a la demandada que en el acto de juicio se intentaran referir y concretar los hechos que a su juicio determinaban el bajo rendimiento imputado, ya que ello habría supuesto colocar a la actora en indefensión al recibir en ese momento primera noticia de acontecimientos concretos desconocidos hasta entonces y no poder por tal motivo contradecirlos y probar en su defensa.
Por ello se rechazó como prueba la testifical y documental presentadas con la finalidad de concretar ahora aquello de lo que la carta adolecía.
Tal decisión no fue objeto de protesta.
- que la demandante es despedida el 13-10-2017 mediante la 'carta vacía' ya referida - que desde principios de 2017 era conocida en la empresa por comentarios de la Sra. Florencia su problemática personal vinculada a situaciones de acoso y violencia contra la mujer -también era conocedora la demandada del proceso judicial seguido en el juzgado de violencia de Palma y las ausencias al trabajo por este motivo de la demandante, acontecimientos que tienen lugar en fechas entre 20-9 y 5-10-2017, inmediatamente anteriores al cese.
El empresario en cambio no aporta argumento alguno y procesalmente válido que justifique su decisión de despedir.
La prueba introduce indicios sólidos de los que inferir la sospecha de que la decisión empresarial que aquí se juzga, el despido de la demandante, ha podido constituir una reacción a su situación personal basada en prejuicios de que tal situación personal podría afectar a su futuro rendimiento en el trabajo, ocasionaría ausencias y podría incluso dar lugar a que la actora reclamase alguna de las diversas medidas que en orden a aliviar a la mujer víctima de violencia se diseñaron por el legislador en el art. 21 y DA 7ª de la LO 1/2004 , tales como reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo.
Y la ausencia de argumentos razonables para adoptar el despido como reacción inmediata a la actualización de la problemática de violencia sufrida por la demandante, conducen a la conclusión auspiciada por el art. 181.2 LRJS , de que esta medida constituye discriminación por razón de sexo y por ello un atentado a los derechos fundamentales, derechos éstos de obligado respeto entre particulares y cuya protección se encomienda a los jueces con sus decisiones.
La igualdad entre sexos es también un principio fundamental del derecho comunitario
ya que el art. 2 del Tratado de la Unión establece que:
Y su art. 3.2 dispone:
La LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres establece:
- en su art.1.1 que:
- En su art.5 que
La LO 1/2004 comienza su exposición de motivos con las siguientes palabras:
Y en su art. 1.1 indica que
La LO 1/2004 establece así una serie de medidas de acción positiva para la protección integral de las víctimas de este tipo de violencia, entre ellas, art. 2 d ) la de
Constituye medida de acción positiva la previsión contenida en el art. 55.5.b) ET de calificar como nulo el despido de la mujer víctima de violencia, por razón simplemente de así poder ser considerada conforme el art. 23 LO 1/2004 .
Pero ello no es óbice, para que conductas reactivas empresariales, como la que se juzga, puedan ser calificadas como directamente contrarias al ejercicio de derechos fundamentales conforme el primer párrafo del citado art. 55.5
En otras palabras, las medidas de acción positiva que, en defensa del ejercicio de determinados derechos laborales por parte de colectivos precisados de especial protección, adopta el legislador en el segundo párrafo del art. 55.5 ET , constituyen un añadido a la directa salvaguarda de los derechos fundamentales recogida en el primer párrafo de dicha norma en consonancia con el art. 17 ET .
El caso que ahora se juzga no es si la demandante hizo uso de las diversas medidas de acción positiva diseñadas a partir de la LO 1/2004, porque efectivamente no pudo activarlas al ser inmediatamente despedida por su condición de víctima de violencia contra ella.
Y por ello lo que debe juzgarse es si la decisión extintiva empresarial constituye una conducta directamente discriminatoria por razón de sexo.
Pues bien, es palmario que conforme la LO 1/2004 este tipo de violencia contra la mujer (término más preciso lingüísticamente que el que se emplea como de violencia de género)
Y aunque obvio es que en este caso el agresor no es el empresario ni los episodios descritos tienen relación alguna con el trabajo, éste si es responsable de haber despedido a la demandante por su condición de víctima, en lo que constituye un acto discriminatorio ya que no solo nada justifica tal conducta, sino que, al igual que ocurre con el embarazo, sólo la mujer puede ser víctima de este tipo específico de violencia, de modo que la discriminación se produce precisamente porque se trata desfavorablemente a quien presenta una seña identitaria propia indisolublemente unida a su condición de mujer.
Los daños materiales que por gastos de viaje y traslado a Palma se solicitan se rechazan por cuanto, no se demuestra que trajeran causa en el hecho del despido atentatorio de derechos fundamentales.
La circunstancia de que la demandante resida en esa ciudad, dado que trabajaba en Madrid y obviamente aquí tenía establecido domicilio, no justifica que se la deban reintegrar esos gastos de viaje y traslado que responden a su personal situación.
Los gastos que para su defensa en este juicio la actora ha tenido que soportar si se estiman en cambio susceptibles de ser integrados en las previsiones del art. 183.1 LRJS como daños y perjuicios adicionales derivados directamente de la decisión extintiva empresarial.
Aun cuando la LRJS no exige la defensa letrada y por tanto se ha venido considerando que los honorarios de letrado no integran las costas del proceso, constituye un dato irrefutable, a la vista de lo actuado y del desarrollo del presente juicio, que la demandante no habría podido defenderse por sí misma y le resultaba imprescindible servirse de abogada, tal como hizo.
Es por ello que el resarcimiento pleno a quien ha sido en este caso víctima de un trato discriminatorio atentatorio contra su derecho fundamental a la igualdad por razón de sexo, impone también el de los gastos del proceso para su defensa.
Se estima por tanto la pretensión de condena en la cuantía solicitada, por lo demás no controvertida en su valor de 2.722,50 euros.
La reciente STS de 03-02-2017 rec. 39/16 establece en relación con las obvias dificultades que se presentan al juez para fijar el resarcimiento material por los daños morales padecidos los siguientes criterios que se han de aplicar a este caso como punto de partida:
- La indemnización forma parte integrante del restablecimiento en su integridad del derecho fundamental vulnerado
- Corresponde al juez su determinación prudencial y debe ser suficiente no sólo para la reparación íntegra sino para contribuir a prevenir el daño
- Se viene admitiendo jurisprudencialmente como criterio orientativo al momento de cuantificar dicha indemnización acudir a los parámetros establecidos en la LISOS
Acudir a las referencias de la LISOS para cuantificar la indemnización, cuestión así invocada en demanda y a la que la demandada no se opone, debe considerarse como criterio orientativo para el juez que estimo puede moverse dentro de los parámetros en este caso establecidos en el art. 40.1.c ) con la suficiente libertad que impone el ejercicio prudente de las facultades que se le atribuyen.
Para ello es preciso considerar otra serie de datos que se extraen del caso que se juzga y que se estiman relevantes al momento de fijar la cuantía indemnizatoria por daños morales y que serían:
- La demandada, según indica en su web, es un grupo empresarial multimedia creadora de contenidos para diferentes plataformas, con presencia en los más relevantes medios de Tv y radio
- El tiempo de servicios prestado por la actora es escaso desde el 11-4-2016 hasta su despido el 13-10-2017
- Los daños psicológicos padecidos a consecuencia de su despido no presentan relevante gravedad a la vista de lo indicado en el hecho 5º probado máxime cuando no puede discernirse si traen causa en el trabajo o en su situación de víctima de violencia ajena al trabajo - El daño ha afectado a un derecho fundamental de las más alta protección como es la igualdad entre hombres y mujeres - En su comisión se aprecia una conducta dolosa del empresario pues despide a sabiendas de que la demandante es víctima de violencia y por los prejuicios que esta situación le provocan.
Se estima que la indemnización por daños morales debe ascender a la suma de 20.000 euros.
Revela la prueba que la demandante es contratada por un salario fijo de 61.500 euros y un variable de hasta el 30% del fijo en función de objetivos.
También revela que dicho objetivos no se marcan por el empresario hasta el 1-4-2017 pero son rechazados por la actora mostrándose disconforme con ellos.
Aun alegándose por la demandada, la necesidad de un acomodo de la Sra. Florencia al trabajo a desarrollar para la fijación de los objetivos nada justifica el retraso en su determinación, como tampoco ni justifica ni demuestra razones para el rechazo de los que finalmente fueron marcados.
La retribución variable que para 2016 se reclama debe por ello estimarse.
Resulta de aplicación lo establecido por diversas STS, entre ellas las aportadas por la defensa letrada de la actora de 9-7-2013 rec. 2428/11 y 1-7-2014 rec. 101/13 que, aun admitiendo las facultades empresariales para la fijación de objetivos, establecen que no fijarlos estando así convenido, es contrario a lo previsto en el art. 1.256 CC que impide que los contratos queden a la exclusiva voluntad de una de las partes.
La consecuencia de este incumplimiento determina que a la demandante se la deba reconocer para 2016 el salario variable como si los objetivos no establecidos hubieran sido colmados.
Solución distinta debe darse a la retribución variable de 2017 pues en esta ocasión el empresario sí fija los objetivos y es la demandante quien los rechaza sin argumentar razones que justifiquen su posición.
Ello determina por tanto que la pretensión de abono del variable de 2017 se deba rechazar.
Y además determina que el salario módulo a fecha del despido a efectos en éste caso de establecer los salarios de tramitación sea de 61.500 euros anuales o 168,49 euros diarios.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2806-0000-61-1256-17.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, el recurrente deberá aportar, el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, conforme a los criterios establecidos en la citada norma en sus art. 7.1 y 2 , y en su caso, cuando tenga la condición de trabajadores, o con la limitación establecida en el art. 1. 3 del mismo texto legal
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
