Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1718/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil quince.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1718/14 interpuesto por el Letrado del Gobierno de Canarias en nombre y representación del Gobierno de Canarias contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección 3ª, en el recurso núm. 225/2011 , seguido a instancias de Dª María Esther , contra Decreto del Gobierno de Canarias nº 74/2010, de 1 de julio, que estableció el procedimiento de constitución de listas de empleo para el nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de Salud, con publicación de dicho Decreto en el Boletín Oficial de Canarias nº 36, de 13 de julio de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso administrativo 225/11 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2014 , que acuerda: 'Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña María Esther contra el Decreto 74/2010, mencionado en el Antecedente Primero, salvo en cuanto al artículo 4 º, sobre 'criterios para resolver los casos de empate', que declaramos nulo por no ser conforme a derecho. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por el Letrado del Gobierno de Canarias se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.-Dicha representación procesal, por escrito presentado el 29 de junio de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-Por providencia de 20 de octubre de 2014 se señaló para votación y fallo para el 25 de marzo de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-La Letrada del Gobierno de Canarias en nombre y defensa del mismo interpone recurso de casación 1718/2014 contra la sentencia estimatoria de fecha 17 de enero de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, Sección 1ª, en el recurso núm. 225/11 , deducido por María Esther contra el Decreto 74/2010, de 1 de julio que establece el procedimiento de constitución de listas de empleo para el nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Identifica la sentencia el acto impugnado (completa en Cendoj Roj :: STSJ ICAN 1594/2014 - ECLI:ES:TSJICAN:2014:1594) en su primer antecedente de hecho, mientras en el PRIMER fundamento plasma que 'la Administración abrió y asumió la negociación colectiva, y, puesto que se llegó a un acuerdo sobre el modo en que debería quedar redactado el art. 4 del Decreto impugnado, la Administración tenía que sujetarse a lo dispuesto en el art. 38.10 de la precitada Ley 7/2007 '.

Considera tal obligación legal imprescindible 'para la efectividad del derecho a la negociación colectiva que, como contenido adicional al derecho de libertad sindical, ostentan los Sindicatos en el ámbito de la Función Pública en aquellas materias en las que el Legislador ordinario les haya reconocido tal derecho'.

Tras lo anterior concluye en el SEGUNDO que la revocación unilateral, sin información previa a las Organizaciones Sindicales que suscribieron el Acuerdo, vulnera el derecho a la libertad sindical .

SEGUNDO.-1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA atribuye infracción de los artículos 33 , 37. 1 y 38.10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP) de los artículos 15.2 y 32.6 del Estatuto de Autonomía de Canarias y del artículo 24 de la Ley 50 de 27 de noviembre, de aplicación supletoria e infracción de la jurisprudencia recaída sobre el alcance de la negociación colectiva de los funcionarios públicos.

Esgrime que la sentencia se aleja del procedimiento de elaboración de una disposición de carácter general para sumirse en el ámbito de un Acuerdo del artículo 38 del EBEP .

Parte del derecho a la negociación colectiva en el ámbito de la función pública, pero desconoce que, en desarrollo del art. 10 del EBEP , y con fundamento en la competencia estatutaria, el Gobierno de Canarias aborda la regulación de los procedimientos y criterios de constitución de las listas de empleo temporal a aplicar en los sectores de administración general, docente no universitario y sanitario de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, a fin de dotar a la misma de un sistema uniforme.

Sostiene que la norma en controversia debía ser objeto de negociación colectiva en los términos del articulo 37.1 c) del EBEP . Todo ello en el seno de la elaboración de una disposición de carácter general y nunca en el ámbito de la adopción de Pactos o Acuerdos del artículo 38 del EBEP , cuyo objeto está limitado a la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, lo cual no era el caso.

Adiciona que el EBEP reconoce en su articulo 31.1 el derecho de los empleados públicos a la negociación colectiva, representación y participación institucional para la determinación de sus condiciones de trabajo. Y añade el mismo precepto, en su apartado 7, que el ejercicio de tales derechos '...deberá respetar en todo caso...' el contenido del propio EBEP y leyes de desarrollo.

Reseña que el artículo 33.1 sujeta la negociación colectiva de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, entre otros, al principio de legalidad.

A su entender la sentencia incurre en vulneración, tanto del artículo 37 como del articulo 38 del EBEP . Arguye que la preceptividad de someter a negociación la elaboración de una norma jurídica que pueda afectar a las materias susceptibles de negociación relacionadas en el articulo 37 no supone que , de acogerse algún punto de consenso en la Mesa General de Negociación, estos consensos hayan de reflejarse.

En apoyo de su tesis cita las Sentencias de 26 de mayo de 2009, recurso de casación 116/2007 , 23 de mayo de 2011, recurso casación 6334/2009 y 16 de mayo de 2012 .

2.1 Refuta el motivo la parte recurrida.

Manifiesta que abrir un procedimiento de negociación no ha de suponer acuerdo, pero si se adopta no cabe hacer uso de la potestad reglamentaria alejándose de lo pactado.

2.- Un segundo motivo al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA invoca infracción del artículo 38.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril .

Objeta que la sentencia otorga fuerza vinculante a ese supuesto Acuerdo pero desconoce el artículo 38.3, a cuyo tenor: '3. Los Acuerdos versarán sobre materias competencia de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas. Para su validez y eficacia será necesaria su aprobación expresa y formal por estos órganos Cuando tales Acuerdos hayan sido ratificados y afecten a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, el contenido de los mismos será directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de que a efectos formales se requiera la modificación o derogación, en su caso, de la normativa reglamentaria correspondiente'.

Subraya que no se trata de un acuerdo formal de los del artículo 38.3 del EBEP cuyo apartamiento, realizado por el Decreto 74/2010, haya supuesto vulneración de su validez y eficacia. Conforme el EBEP, para que estos acuerdos adquieran validez y eficacia han de ser aprobados de forma expresa y formal por el órgano de gobierno de la Administración pública competente -en este caso, la de la Comunidad Autónoma de Canarias a través de su Consejo de Gobierno- .

Dice que de haberse producido la ratificación podría plantearse la posible discrepancia de los términos del Decreto con aquel Acuerdo. Pero tal ratificación no se produjo, por lo que nos encontraríamos en el ámbito de aplicación de lo establecido en el artículo 38.7 del EBEP , a cuyo tenor: ' 7. En el supuesto de que no se produzca acuerdo en la negociación o en la renegociación prevista en el último párrafo del apartado 3 del presente artículo y una vez agotados, en su caso, los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos, corresponderá a los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios con las excepciones contempladas en los apartados 11, 12 y 13 del presente artículo'.

Concluye que no es una actuación debida para el máximo órgano de gobierno de una Comunidad Autónoma ratificar los acuerdos suscritos en una Mesa General de Negociación.

Objeta que ese mismo órgano de gobierno ha sido el que, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, aprueba y dicta el Decreto 74/2010 una vez culminada su tramitación y con los informes jurídicos preceptivos (entre los que debe destacarse el de la Dirección General del Servicio Jurídico y el dictamen del Consejo Consultivo de Canarias).

A la vista del control de legalidad que se materializa en tales informes defiende que el Gobierno de Canarias no podía apartarse de esos pronunciamientos, no ya por razones de estricta legalidad sino porque el previo acuerdo alcanzado el 17 de mayo de 2010 no necesariamente en la norma jurídica si, en el curso de la tramitación de la misma, se observan indicios de contravención al ordenamiento jurídico de lo inicialmente pactado.

Tras lo enunciado considera que la Sentencia de 16 de mayo de 2012 resuelve la cuestión.

2. 1. La recurrida rechaza el motivo.

TERCERO.-Dada la coincidencia de los motivos aquí esgrimidos con los articulados como segundo y tercero por el Gobierno de Canarias en el recurso de casación 1650/2013 fallado por Sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 2014 , seguimos lo allí vertido en razón de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica.

Por tal razón pueden ser abordados conjuntamente en cuanto, desde distintas ópticas, discrepan de la interpretación efectuada por la Sala de instancia.

Fundamento SEXTO.- Se hace necesario reiterar que el art. 28. CE engarzado con el art. 103.3 CE reconoce que los funcionarios públicos son titulares del derecho a la libertad sindical con la particularidad de quedar limitado el legislador ordinario por el mandato de regular algunas singularidades en su ejercicio.

En razón de las citadas peculiaridades el Tribunal Constitucional inicialmente sentó que 'la Constitución no reconoce a los funcionarios públicos el derecho a la negociación colectiva de sus condiciones de empleo» STC 57/1982, de 27 de julio . Por tanto, el contenido constitucionalmente protegido de la libertad sindical de los funcionarios no incluye el derecho a la negociación colectiva ni la fuerza vinculante de los convenios en los términos reconocidos por el art. 37.1 CE a los trabajadores y empresarios, cuando los representantes de los primeros sean sujetos sindicales.

Todo ello como consecuencia de que el derecho a la negociación colectiva no está incluido entre los derechos y libertades fundamentales que deben ser desarrollados mediante ley orgánica conforme al art. 81.1 CE , sino entre los derechos de los ciudadanos constitucionalmente establecidos.

El derecho fundamental estricto es la libertad sindical, en tanto que la negociación colectiva es un medio necesario para el ejercicio de la actividad sindical, pero no transforma la negociación colectiva en uno de los derechos fundamentales y libertades públicas que proclama la Constitución ( SSTC 98/1985 y 73/1984 ).

Avanzando en su interpretación la STC 80/2000, de 27 de marzo , introdujo un cambio significativo.

Abandona la posición restrictiva que había mantenido acerca del reconocimiento del derecho de negociación colectiva a los funcionarios públicos. Pasó entonces a incluir el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos en el 'contenido adicional' de la libertad sindical, mediante la configuración dada por su propia ley reguladora. Con apoyo en la legalidad ordinaria justifica las diferencias entre la negociación colectiva laboral y la de la función pública.

En esa nueva postura arguye que el derecho a la negociación colectiva no forma parte del derecho de libertad sindical por integrarse en su 'contenido esencial', sino que aparece como manifestación contingente de su 'contenido adicional'.

Conviene reproducir lo manifestado en la STC 222/2005, de 12 de septiembre , sobre que ' Este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que «el derecho de negociación colectiva no constituye de por sí y aisladamente considerado un derecho fundamental tutelable en amparo, dada su sede sistemática en la Constitución, al no estar incluido en la sección 1 del capítulo 2 del título1 ( arts. 14 a 28 CE ; SSTC 118/1983; de 13 de diciembre, FJ 3 ; 45/1984, de 27 de marzo FJ 1 ; 98/1985, de 29 de julio, FJ 3 ; 208/1993, de 28 de junio ,FJ 2. Pero cuando se trata del derecho de negociación colectiva de los sindicatos se integra en el de libertad sindical, como una de sus facultades de acción sindical, y como contenido de dicha libertad, en los términos en que tal facultad de negociación les sea otorgada por la normativa vigente» ( STC 80/2000, de 27 de marzo , FJ 5). Asimismo hemos declarado que, aun cuando en el ámbito funcionarial tengamos dicho ( STC 57/1982, de 27 de julio , FJ 9) que, por las peculiaridades del derecho de sindicación de los funcionarios públicos ( art. 28. 1 CE ), no deriva del mismo, como consecuencia necesaria, la negociación colectiva, en la medida en que una ley (en este caso la Ley 9/1967, modificada por la Ley 7/1990) establece el derecho de los sindicatos a la negociación colectiva en ese ámbito, tal derecho se integra como contenido adicional del de libertad sindical, por el mismomecanismo general de integración de aquel derecho en el contenido de éste, bien que con la configuración que le dé la ley reguladora del derecho de negociación colectiva [ 6.3 b) y c) LOLS)J» ( STC 80/2000, de 27 de marzo , FJ 6)»

La antedicha hermenéutica constitucional es relevante.

Rompe una obligada correspondencia con el derecho a celebrar convenios colectivos que reúnan la caracterización incluida en el articulo 37.1 CE , y atribuye a la ley la regulación de su régimen, contenido y eficacia. Todo ello en atención a la primacía de los intereses públicos que se han de respetar en este tipo de acuerdos, que son más acusados que los recogidos por la ley como límites de contenido de los convenios colectivos laborales.

SÉPTIMO.-El Tribunal Supremo acogió plenamente esta doctrina declarando «superada» la anterior.

Así en la Sentencia de 4 de junio de 2008, recurso de casación 1941/2004 dijo que 'es cierto que, dentro de la función pública, el derecho a la negociación colectiva no es una derivación directa del derecho de libertad sindical pero sí si esté establecido en una Ley y, como consecuencia de ello, aquel derecho (el de negociación colectiva) aparece integrado en el de libertad sindical como un contenido adicional del mismo, si bien con la con figuración que le dé esa Ley reguladora (así lo ha declarado la sentencia 222/2005, de 12 de Septiembre, del Tribunal constitucional )».

En el mismo sentido la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, recurso de casación 5404/2008 y en fecha más reciente la de 29 de enero de 2014, recurso de casación 1580/2012 .

OCTAVO.-Tras lo vertido en los fundamentos anteriores se hace preciso subrayar que los funcionarios públicos tienen intereses similares en su relación de empleo, remuneraciones, condiciones de trabajo, carrera profesional, etc., a los trabajadores del sector privado.

Sin embargo la defensa de esos intereses se transforma por lo general en reivindicaciones frente al Estado u otras Administraciones territoriales, y a la postre contra la sociedad en su conjunto, lo cual justifica la existencia de condicionamientos y peculiaridades que afectan a la acción sindical y, de forma muy relevante, a la negociación colectiva y al derecho de huelga.

En este sentido, el hecho de que la negociación colectiva en la función pública sea, como ha dicho el Tribunal Constitucional, un derecho «esencialmente de configuración legal' ( SSTC 80/2000 y 85/2001 ), significa que los funcionarios y los sindicatos titulares del mismo, así como las Administraciones públicas, no gozan de libertad para ejercerlo sin condiciones, sino de acuerdo con la configuración, los límites y los efectos establecidos en su propia ley reguladora.

Por ello las condiciones difieren en buena medida de las que rigen en el Derecho del Trabajo, no siendo jurídicamente lícito trasladar los conceptos, reglas y principios en que se funda la negociación colectiva laboral al ámbito de la negociación colectiva funcionarial, como se deduce de los arts. 31.5 EBEP (según el cual el derecho de negociación colectiva de los funcionarios públicos y sus demás derechos colectivos «se garantiza y se lleva a cabo a través de los órganos y sistemas específicos regulados en el presente Capitulo») y 32 EBEP (que señala lo siguiente: «la negociación colectiva, representación y participación de los empleados públicos con contrato laboral se regirá por la legislación laboral»).

NOVENO.-Tras lo hasta ahora expuesto se hace preciso examinar las peculiaridades del sistema de negociación colectiva de la función pública.

A resultas del diferente reconocimiento constitucional del derecho a la negociación colectiva, el ordenamiento jurídico contempla dos regímenes jurídicos claramente separados para articular la negociación colectiva del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Por un lado, el personal que se rige por la legislación de la función pública . Y, por otro, el personal vinculado a las Administraciones Públicas por un contrato laboral.

No está de más recordar que la negociación colectiva de los empleados públicos con contrato laboral está sometida a límites de los que carece la negociación en el sector privado. Recordemos que aquella no puede acordar incrementos salariales superiores a los que fije la LGPE ( arts. 21.2 y 27 EBEP ), siendo inaplicables los convenios que superen ese límite ( STC 96/1990 ).

Otras peculiaridades vienen referidas al principio de legalidad ( art. 103.1 CE ). Así se impide a las Administraciones públicas sobrepasar los límites de la ley en todo proceso de negociación. Debe insistirse en que no son libres para negociar modificaciones de las condiciones de trabajo, sino que están limitadas a priori y a posteriori por lo que decida el legislador.

Nos desenvolvemos en un ámbito en que el principio de eficacia administrativa y la regularidad de los servicios públicos son fines de interés público que prevalecen sobre los intereses individuales o colectivos de los funcionarios públicos.

Y, en lo que aquí resulta más relevante, la Administración está vinculada por los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso y la carrera de los funcionarios, así como por la obligación de servir con objetividad los intereses generales, de suerte que no podrá negociar ventajas para sus empleados que infrinjan o menoscaben dichos principios.

Como consecuencia de tales premisas el legislador reserva a la Administración facultades públicas de las que carecen los empresarios privados, tales como establecer unilateralmente las condiciones de trabajo cuando la negociación fracase ( art. 38.7 EBEP ).

Por todo ello, el grado de autonomía de la negociación colectiva funcionarial es más limitado que el reconocido al personal laboral.

En especial, el derecho a la negociación no confiere a los sindicatos ninguna suerte de derecho de veto sobre las reformas que el legislador o la Administración considere necesario introducir en el régimen de la función pública.

DÉCIMO.-Expuesto el marco general antedicho procede volver a los concretos preceptos aquí concernidos en los dos motivos examinados.

Por negociación colectiva, a los efectos del EBEP, se entiende el derecho a determinar las condiciones de trabajo de los funcionarios (art. 31.2 ).

Se trata de un concepto amplio, referido a la regulación de la relación de servicio, pero que excluye otros aspectos que afectan a la organización administrativa, al ejercicio de potestades públicas, y, en general, al régimen jurídico-administrativo.

La negociación colectiva no puede condicionar el ejercicio de las potestades que la Constitución y las leyes confieren a las Administraciones públicas para servir con objetividad los intereses generales, ni tampoco las responsabilidades que le corresponden para organizar y garantizar al correcto funcionamiento de los servicios.

Sin embargo, no es fácil deslindar las potestades y funciones atinentes a las autoridades y órganos administrativos de aquéllas que afectan a las condiciones de trabajo del personal a su servicio, dada la interacción o influencia recíproca entre unas y otras.

De ahí los conflictos que suscita la extensión, y aun la definición misma, de las materias que pueden ser objeto de negociación y de las que no pueden serlo por corresponder a la esfera de las potestades de organización, dirección y control de la Administración, o que deben ser objeto de decisiones unilaterales para la salvaguardia de los derechos constitucionales y de los usuarios de los servicios públicos.

Resulta oportuno recordar que en la reciente Sentencia de esta Sala y Sección de 9 de abril de 2014, recurso de casación 514/2013 , en su FJ Séptimo se dijo 'El art. 37 del EBEP regula las materias objeto de negociación.

Enumera en los distintos incisos del primer apartado aquellas que ' serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración'mientras en el segundo hace lo propio con las que excluye.

La larga lista del apartado primero muestra que prácticamente todo es negociable.

Mas como dijo el FJ Tercero de la STS de 6 de febrero de 2007, recurso de casación 639/2002 ' la locución 'condiciones de trabajo' no puede extenderse al punto de comprender toda regulación que afecte a un determinado cuerpo de funcionarios sino que ha de limitarse a las circunstancias que repercutan en la forma en que se desempeñe el trabajo en un puesto determinado'.

Cierto que en el inciso a) del apartado segundo se excluyen las decisiones que afecten a sus potestades de organización mas, a continuación, la propia norma dice que procederá la negociación cuando dichas decisiones 'tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior', es decir el 1.

Estamos, pues, ante una regulación mucho más taxativa que la establecida en la previa regulación contenida en el apartado segundo del art. 34 de la Ley 9/1987, de 12 de mayo que, de forma más ambigua, expresaba 'puedan tener repercusión'.

UNDÉCIMO.-Una manifestación clara de esa problemática articulación de intereses, es el art. 37.1.c) EBEP , que establece que deben ser objeto de negociación colectiva «las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos».

La negociación recae en este supuesto sobre las normas que regulen esos criterios generales e instrumentos a los que alude el precepto.

Tales normas podrán tener rango de ley (en cuyo caso estaríamos ante una actividad prelegislativa), o bien ser normas reglamentarias.

Tal cual ha sentado este Tribunal en sus Sentencias de 21 de abril de 2008, recurso de casación 10311/2003 ), 4 de febrero de 2002, recurso de casación 225/1999 y 1 de marzo de 1999, recurso de casación 355/1996 , no se trata de una negociación sobre actos de aplicación de esas normas.

Se constata que son objeto de negociación las normas que regulan el acceso, la carrera, la promoción, etc., pero no las convocatorias concretas de selección, promoción y provisión..., que están excluidas justamente de la negociación por el art. 37.2.e) EBEP .

DUODÉCIMO.-Sentado lo anterior se trata de dilucidar si el acuerdo alcanzado entre la Administración y los sindicatos (referido al desempate en el orden de prelación de la lista de interinos conforme al criterio de la experiencia en la Administración) puede ser modificado ulteriormente por la Administración con motivo de la promulgación de un decreto autonómico (que fija como criterio de desempate la calificación obtenida en la fase de oposición).

Debemos abordar la naturaleza del acuerdo aquí alcanzado para ver con cuál de las figuras jurídicas en las que se concreta el resultado de la negociación en virtud del art. 38.1 EBEP , se corresponde.

Es decir, con la firma de un pacto o con la aprobación de un acuerdo. Ambos son fruto de la negociación colectiva en el ámbito funcionarial y su finalidad esencial radica en la 'determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios de las Administraciones públicas'.

Parece discutible que las normas que fijan los criterios generales en materia de acceso puedan considerarse estrictamente 'condiciones de trabajo'.

Sin embargo más arriba hemos visto que el EBEP parte de un concepto extensivo de condiciones de trabajo y concibe la negociación colectiva como «el derecho a negociar la determinación de condiciones de trabajo de los empleados de la Administración Pública» ( art. 31.2 EBEP ).

En consecuencia todas las materias que el art. 37 declara susceptibles de negociación se incardinan, en sentido amplio, dentro de las condiciones de trabajo de los empleados públicos.

Menos controversia comporta la aplicación a los funcionarios interinos del derecho a la negociación colectiva en los términos previstos por el EBEP, cuyo art. 8.2.b) los incluye dentro de la categoría de empleados públicos, y cuyo art. 311.2 alude, en general, a los empleados de la Administración pública como sujetos destinatarios de la negociación colectiva mediante las organizaciones sindicales legalmente legitimadas para negociar.

En el caso de autos estamos frente un acuerdo, no ante un pacto.

A tal conclusión llegamos a la vista de que se trata de un borrador (un preacuerdo) sobre la ordenación de las listas de interinos.

Lo anterior constituye una materia de la competencia del órgano de Gobierno de la respectiva Administración pública . Es significativo que no se aplica directa e inmediatamente al personal del ámbito correspondiente. Necesita ratificación expresa por el órgano con competencia para ello, al que los negociadores deben elevar el resultado de la actividad, ya que dicho órgano expresa formalmente la voluntad negocial de la Administración.

Así por la materia sobre la que versa el acuerdo, se incardina en el ámbito del art. 37.1.c) EBEP , que establece que deben ser objeto de negociación colectiva «las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso». Tal expresión no comporta acceso a la función pública de carrera, sino el acceso a la condición de personal interino, que es una figura provisional cuya existencia se debe a razones justificadas de urgencia y necesidad.

DECIMOTERCERO.-Otro aspecto relevante es si el derecho a la negociación colectiva se satisface con la existencia de negociación de un preacuerdo, al margen de que ulteriormente el órgano de Gobierno lo apruebe, lo desapruebe o lo modifique, o, por el contrario, si los efectos jurídicos del acuerdo adoptado obligan a la Administración a cumplir los compromisos que asume en virtud del principio de buena fe negocial que contempla el art. 33.1 EBEP .

En el caso de autos el compromiso que asume la Administración requiere la aprobación de una norma reglamentaria (un Decreto), por lo que la negociación tiene un carácter preformativo. Así no tiene por objeto regular directamente las condiciones de trabajo de los funcionarios (como los pactos), sino predisponer la voluntad del órgano de Gobierno en la regulación de una determinada materia, ya que la validez y la eficacia del acuerdo requiere la aprobación expresa y formal del órgano correspondiente.

Se constata que el acuerdo, hasta tanto no se aprueba, no pasa de ser un preacuerdo o una propuesta, que no vincula más allá de la obligación, propia de una negociación de buena fe, de someterlo en plazo razonable a la aprobación del respectivo órgano de Gobierno. Pero una vez aprobado (ratificado dice el EBEP) el acuerdo vincula y tiene la eficacia propia de una norma jurídica.

Dado lo expuesto surge la controversia que debemos dilucidar si puede o no la Administración modificar un acuerdo adoptado como tal acuerdo en ejercicio de su potestad reglamentaria.

Centrándonos en la redacción concreta se observa que sólo un inciso del art. 4 separa la redacción del acuerdo del decreto autonómico: concretamente, el criterio para deshacer el empate, que en el acuerdo atiende a la experiencia en la Administración y en el Decreto a la nota de la oposición.

Estamos, pues frente a la aprobación ulterior de un reglamento, que no de una Ley, que no se ajusta íntegramente al contenido del acuerdo alcanzado.

DECIMOCUARTO.-Todo lo hasta ahora expresado nos lleva a enjuiciar si los acuerdos tienen contenido normativo por sí mismos, y cuál es el alcance de la libertad del órgano de Gobierno para aprobar, desaprobar o modificar aquel acuerdo, aspecto éste último sobre el que pivota la argumentación esencial de la administración autonómica.

Respecto al supuesto contenido normativo de los acuerdos entendemos que el compromiso que alcanza la Administración es elaborar una norma reglamentaria sobre las listas de empleo, de suerte que la negociación tiene un carácter meramente prenormativo.

No consta en las actuaciones que el acuerdo fuere ratificado por el órgano de Gobierno, como exige el art. 38.3 EBEP para su validez y eficacia.

Y aun cuando se otorgara al acuerdo un carácter normativo paccionado, como fuente del Derecho Administrativo, se situaría dentro de la estructura jerárquica del ordenamiento administrativo en la posición que ocupa el órgano que lo aprueba, subordinándose a las normas de superior rango.

Por todo ello el Decreto autonómico, en su calidad de norma reglamentaria, podría modificar como norma posterior el acuerdo alcanzado, ya que en ese punto el reglamento sustituiría al acuerdo por razones formales y de seguridad jurídica.

DECIMOQUINTO.-En cuanto al alcance de la libertad del órgano de Gobierno para modificar el acuerdo, debemos partir de la premisa de que cuando el acuerdo no se ratifica se debe iniciar la renegociación de las materias tratadas en el plazo de un mes, si así lo solicitara al menos la mayoría de una de las partes ( art. 38.3 in fine EBEP ).

Y en el caso de que no prospere la renegociación, supuesto ausente en el caso de autos, el órgano de Gobierno recupera la capacidad de adoptar las normas reglamentarias correspondientes ( art. 38.7 EBEP ); normas que pueden incorporar o no parte del acuerdo en su día alcanzado pero no aprobado, no ya como contenido pactado, sino como contenido reglamentario que el órgano de Gobierno incorpora por su propia voluntad, con el valor y la eficacia de una norma reglamentaria.

Se constata que aquí se ha producido una discordancia puntual entre el contenido del acuerdo (no ratificado) y el decreto autonómico.

Sería suficiente para alcanzar la conclusión de la validez jurídica del decreto autonómico impugnado en la instancia la circunstancia de que el acuerdo del que trae causa no fue aprobado o ratificado por el órgano de Gobierno, ya que el art. 38.3 EBEP exige una ratificación formal y expresa que no consta en las actuaciones ni en el expediente es decir, no basta una aprobación implícita del contenido como pudiera derivarse fácilmente, por otra parte, del mero contraste entre el acuerdo y el decreto, que son prácticamente idénticos.

En el supuesto de autos no debe obviarse el informe del Jefe de Recursos Humanos y Relaciones Sindicales de la DG de Función Pública que señala que los borradores de las actas de las reuniones de la Mesa General de Negociación de Funcionarios Públicos de los días 7 y 17 de mayo de 2010, donde se trató el proyecto de decreto, no han sido aprobados en reuniones posteriores, al no haberse celebrado nueva Mesa General. Asimismo se declara expresamente que no existe acuerdo formal (en alusión a la ratificación del art. 38.3 EBEP ) derivado de la reunión de la Mesa del 17 de mayo de 2010 aunque certifica que ' habiendo llegado a un acuerdo la Administración y las organizaciones sindicales, UGT; CCOO y CEMSATSE se da por negociado el mismo'.

Lo anterior es relevante por cuanto en las Sentencias de 23 de marzo de 2012 , recurso de casación y 15 de octubre de 2012, recurso de casación 4067/2011 ) proclaman que la obligación legal de negociar materias como las que figuran en el art. 37.1.c) EBEP no consiste solamente en remitir documentos, sino que supone llevar a cabo, en la sede legalmente prevista, las actuaciones imprescindibles para que las partes expongan sus respectivas posiciones y comprueben si es posible o no acercarlas y llegar a un acuerdo sin que baste la mera consulta.

En las de 17 de febrero de 2003, recurso de casación 475/2000 y 9 de junio de 2008, recurso de casación 55/2005 se dijo que la Administración tiene la obligación de negociar sobre determinadas materias y ha de hacerlo de buena fe, pero no tiene la obligación de acordar.

Y en la de 24 de junio de 2013, recurso ordinario 434/2012 se entendió no hay infracción del art. 103.4 LJCA ni del derecho a la libertad sindical ni a la negociación colectiva al aceptarse, por razones de austeridad presupuestaria y teniendo en cuenta la magnitud de la crisis económica (FJ 5º) la suspensión de Acuerdos negociados entre la administración y los sindicatos en lo que atañe al derecho de representación colectiva y órganos de representación.

DECIMOSEXTO.-Llegados aquí surge la controversia expuesta por la administración recurrente enfrentando potestad reglamentaria y negociación colectiva, entendida como derecho adicional, por cuanto se alcanzó un acuerdo mas se omitió su ratificación como consecuencia de la confección del Decreto impugnado.

Debemos determinar el alcance del acto de ratificación, es decir, el grado de discrecionalidad de que dispone el órgano de Gobierno, en este caso de la Comunidad Autónoma, para que se produzca o no la ratificación, para fiscalizar el contenido del acuerdo y para la regulación unilateral en su defecto.

Ha de aceptarse la existencia de dos limites, al menos, a la libertad de configuración normativa del órgano de Gobierno. Un límite es el principio de buena fe negocial, consustancial a cualquier procedimiento negociador y que el EBEP reconoce expresamente en el art. 33.1. El otro límite es la interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ).

Debe atenderse a que cuando los órganos de Gobierno respectivos han encargado las negociaciones a órganos técnicos y han fijado instrucciones para sus negociadores, parece razonable que se apruebe un acuerdo respetuoso con las instrucciones dadas.

Si el acuerdo se ha alcanzado cumpliendo esas premisas, la libertad que puede existir para no aprobar un preacuerdo no es tan amplia, sino que, por el contrario, habrá de interpretarse con suma cautela y con un criterio restrictivo. Habrán de justificarse las razones por las cuales el órgano de Gobierno no aprueba el acuerdo alcanzado o, como en el caso de autos, se aparta de lo pactado, por mínima que sea la discordancia de ambos textos.

En este sentido, el art. 38.10 EBEP establece que, ante un cambio de circunstancias que justifique apartarse de lo acordado, razones de interés general podrían amparar la suspensión o modificación de lo pactado. Se reconoce así un ius variandi por razones de interés general, que no parece que haya sido la razón de la modificación operada en este caso en el texto del decreto.

También podría justificar la modificación del acuerdo la existencia de razones de legalidad. No cabe pretender la defensa de un derecho de negociación colectiva, en cuanto contenido adicional del derecho fundamental de libertad sindical, cuando la legalidad aplicable no presta cobertura a un determinado criterio, como podría ser en este caso dar preferencia al personal interino en atención a su experiencia en la Administración, como criterio exclusivo y excluyente, y no a un principio constitucional de obligada observancia por la Administración como el mérito y la capacidad ( art. 103.3 CE ), que es justamente lo que aquí acontece si se contrastan las respectiva redacciones del acuerdo y el decreto.

Un relevante reproche a la actuación autonómica es no haber informado a las organizaciones sindicales que intervinieron en la negociación sobre el cambio introducido en el acuerdo.

Es la legalidad vigente respecto al derecho de negociación colectiva de los funcionarios la que determina la existencia de ese derecho, y en cuanto contenido adicional del derecho fundamental de libertad sindical ( art. 28.1 CE ) la de éste en el caso concreto de que se trate. Por tanto, no cabe hablar de contenido adicional de la libertad sindical respecto al derecho de negociación colectiva al margen de la legalidad ( Sentencia de 17 de abril de 2013, recurso de casación 2145/2012 ).

En cualquier caso, aunque pudiera resultar discutible el alcance revisor del acto de ratificación por razones de legalidad y, en su caso, de oportunidad, al no estar expresamente contemplado en la legislación, el EBEP no impone la regulación unilateral por parte de la Administración, sino la renegociación, con la que pretende relativizarse el alcance de aquel control.

Al no haberse producido, como parece desprenderse de las actuaciones, dicha renegociación de los términos del acuerdo, la Administración puede ejercitar su potestad reglamentaria, que en este caso no operaría en defecto de la ratificación, sino de la renegociación que debería haber instado alguna de las partes en el plazo de un mes en defecto de ese acto formal y expreso de la ratificación.

No es inocua, no obstante, la omisión del plazo de la ratificación en el EBEP, pues la organización sindical recurrente en la instancia pudo encontrarse repentinamente con la aprobación de un decreto que alteraba los términos del acuerdo, en la confianza de que se adoptaría el acto de la ratificación, mas a la vista de lo expuesto el incumplimiento no llevaría aparejada la nulidad reglamentaria en razón del contenido del art. 38.3. EBEP .

Ni consta la aprobación expresa por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma ni tampoco la aprobación del Acta de la Comisión de la sesión celebrada el 17 de mayo de 2010 en que se da por negociado el proyecto de Decreto de las listas de empleo de 2010.

No puede, por tanto, entenderse como incumplimiento, en los términos del esgrimido art. 38.10 EBEP al no poder calificarse como Acuerdo completo.

Prosperan los motivos.

DECIMOSÉPTIMO.-Dada la estimación de los motivos segundo y tercero debemos resolver, conforme al art. 95.2. d) LJCA .

En atención a los razonamientos anteriores el recurso contencioso administrativo debe ser desestimado.

El Decreto dio cumplimiento al requerimiento en materia de negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones de trabajo establecidas en la legislación vigente, tal cual expresa su preámbulo.

Cuestión distinta es que el Decreto final difiera del Acuerdo alcanzado cuando todavía era un Proyecto de Decreto en una cuestión mínima que no altera sustancialmente el Decreto, como es el criterio de desempate en el orden de prelación de los interinos, dando prevalencia a la calificación obtenida en la fase de oposición frente a la experiencia en la administración como interino.

Tal criterio es respetuoso con los principios objetivables de acceso a la función pública (mérito y capacidad) y puede ampararse en criterios de legalidad como más arriba se ha argumentado comportando una individualización del mérito y capacidad proclamado en el art. 23. CE .

Sienta la STC 27/2012, de 1 de marzo , FJ 7º que la valoración como mérito de la experiencia profesional es perfectamente válida desde el punto de vista constitucional y recuerda que 'la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados' [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 y 107/2003, de 2 de junio FJ 5b)].

La consideración de la puntuación obtenida en la oposición es respetuosa con los principios del art. 23 CE , al que debe someterse el Reglamento en cuestión, al atender a un resultado obtenido en igualdad de condiciones del punto de partida.

CUARTO.-La estimación del recurso de casación no conlleva imposición de las costas del mismo, art. 139 LJCA , ni tampoco procede pronunciamiento alguno respecto de las de instancia en que cada parte hará frente a las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

Fallo

1º Ha lugar al recurso de casación 1718/2014 deducido por el Gobierno de Canarias contra la sentencia de 17 de enero de 2014 dictada en el recurso contencioso administrativo 225/2011 , la cual se declara nula y sin valor alguno.

2º Se desestima el recurso contencioso administrativo 225/2011 deducido por doña María Esther , contra el Decreto 74/2010, de 1 de julio.

3º En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Secretario de la misma, certifico.