Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 3850/2005 de 16 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil nueve

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 3850/2005 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación del Cabildo Insular de Lanzarote, contra la Sentencia de 1 de septiembre de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, en recurso contencioso-administrativo nº 1638/2001, sobre publicación de plan parcial.

Han sido partes recurridas el Letrado del Gobierno de Canarias y el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Caballero Ballesteros, en nombre y representación de "Prosolmar, S.A."

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, se ha sustanciado el recurso contencioso-administrativo nº 1638/2001, en el que recayó sentencia el día 1 de septiembre de 2004 , cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Inadmitir el recurso contencioso administrativo 1638/01 interpuesto por la Procuradora Sra. Granda Calderín, en representación del Cabildo Insular de Lanzarote contra los acuerdos expuestos en los antecedentes de hecho, sin que proceda imponer las costas".

SEGUNDO.- El recurso contencioso administrativo había sido interpuesto por la ahora recurrente contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación del Territorio por la que se hace público el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 22 de diciembre de 1993, que aprobó definitivamente el Plan Parcial Costa Playa Yaiza (Lanzarote).

TERCERO.- Contra la sentencia que puso fin al indicado recurso, se prepara, primero ante el Tribunal "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación por la Administración --Cabildo Insular de Lanzarote-- invocando dos motivos de casación. El primero por el cauce del apartado c), y el segundo por el previsto en la letra d), ambos del artículo 88.1 de la LJCA .

CUARTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 14 de octubre de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa subrayar que la sentencia impugnada declara inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 17 de septiembre de 2001 dictada por la Dirección General de Ordenación del Territorio, por la que se hace público el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 22 de diciembre de 1993, que aprobó definitivamente el Plan Parcial Costa Playa Yaiza (Lanzarote).

La sentencia que se recurre fundamenta su decisión por considerar, según expresa en el fundamento de derecho tercero, que "lo que se impugna es la publicación del acuerdo de aprobación definitiva, entendiendo el recurrente que el transcurso de siete años entre la aprobación definitiva y la publicación del referido acuerdo, motivaba la caducidad del mismo. (...) Sin embargo, hemos de señalar que si bien a la aprobación definitiva de un plan debe seguir su ulterior publicación. La dilación producida entre la publicación y la aprobación definitiva es imputable en su caso a la Administración que debió de proceder a la misma; pero que en ningún caso perjudicó a la actora quien conocía perfectamente desde 1994, el contenido del Plan Parcial por haber informado en el expediente administrativo respecto al mismo. Sin que en el acto de aprobación definitiva se supeditara la publicación del Plan Parcial a la prestación de garantía o aval. (...) Por lo que entendemos que tal y como plantea la Administración autonómica el recurso es extemporáneo, el acto impugnado no añade nada al conocimiento que tenía la Administración actora del referido acuerdo, que conocía desde hacía siete años sin que tampoco lo hubiera impugnado durante este periodo. (...) En definitiva la Administración recurrente no puede pretender la anulación e invalidez del plan parcial, por haberse dilatado en el tiempo la publicación del mismo. Puesto que el plan es válido desde su aprobación y la Administración actora conocía el acuerdo, y en consecuencia, no se opuso a la validez del mismo, a pesar de habersele notificado en el año 1994. No se puede estimar la pretensión de que el acto destinado a hacer eficaz el referido planeamiento, conlleve la anulación o invalidez del mismo como pretende el recurrente".

SEGUNDO .- Son dos los motivos de casación esgrimidos por el Cabildo recurrente. En el primero, se reprocha a la sentencia recurrida, por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA , la infracción de normas reguladoras de la sentencia, concretamente de los artículos 33.1 y 67 de la indicada Ley Jurisdiccional , por considerar que ha incurrido en incongruencia omisiva. Y en el segundo, se denuncia, esta vez al amparo del artículo 88.1.d) de la misma Ley Jurisdiccional , la infracción de los artículos 69 c) y e), en relación con el 28 y 46 , de la LJCA y el 24 de la CE.

Se sostiene, en el desarrollo del primer motivo que la sentencia no ha resuelto la cuestión debatida, porque no se promovía en la instancia la nulidad del plan parcial sino que la resolución recurrida era la que "ordenó la inserción en el Boletín Oficial de Canarias del acuerdo de aprobación definitiva del Plan Parcial Costa Playa Quemada" y "reconociendo en su lugar que el Plan Parcial (...) se encuentra incurso en causa de caducidad y en causa de extinción de su eficacia, condenado a la Administración a declararlo así expresamente".

Conviene aclarar que efectivamente el contenido del suplico de la demanda dejaba claro el objeto de la pretensión ejercitada en el recurso contencioso administrativo, pero a ello debemos añadir que en el suplico del escrito de interposición del citado recurso contencioso, además de solicitar la nulidad de la resolución que ordena la publicación, se señalaba respecto del plan que es "objeto también de impugnación".

En cualquier caso, no concurre el vicio de incongruencia alegado porque lo cierto es que no se ha dejado sin resolver ni tratar ninguna pretensión o cuestión ajena al pronunciamiento específico acordado en el fallo --la inadmisión del recurso--. Así es, si bien la incongruencia omisiva se produce cuando la sentencia no se pronuncia sobre alguna de las pretensiones ejercitadas o no aborda alguna de las cuestiones planteadas por las partes. Sin embargo esta falta de respuesta que conlleva este tipo de incongruencia solo adquiere relevancia casacional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión, oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia.

De modo que no se transgreden los artículos 67 y 33 de la LJCA cuando el órgano jurisdiccional juzga "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" (apartado 1 del citado artículo 33 ), entre los que se encuentran aquellos invocados en la oposición al recurso contencioso administrativo mediante la invocación de las correspondientes causas de inadmisibilidad. Es cierto que la estimación de este tipo de causas supone un impedimento para abordar la cuestión de fondo suscitada, pero ello no constituye una omisión propia de la incongruencia, sino una consecuencia derivada de una exigencia legal que sujeta el examen de fondo del recurso al concurso de determinados requisitos de orden procesal, como es el plazo para la interposición del recurso.

En definitiva, ni las normas cuya infracción se aduce --artículos 67 y 33 de la LJCA --, ni la tutela judicial del artículo 24.1 de la CE , demandan que en todo caso la sentencia haya de hacer un examen sobre la cuestión de fondo planteada, sino que su análisis se subordina a la concurrencia de los presupuestos procesales necesarios para que tal examen pueda tener lugar.

TERCERO .- Acorde con lo expuesto, si la sentencia que se impugna no analiza las cuestiones suscitadas en el escrito de demanda no es por el olvido que sanciona la incongruencia invocada, sino porque, acertada o erróneamente, ha aplicado la causa de inadmisibilidad del artículo 69 de la LJCA . Siendo, por tanto, cuestión diferente, aunque mantiene con la misma una conexión innegable, determinar si concurren los presupuestos legalmente previstos para la aplicación de la causa de inadmisibilidad. Esto nos lleva directamente a tratar la esgrimida lesión del citado artículo 69, que también se nos invoca, si bien en el segundo motivo deducido al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y que seguidamente analizaremos.

Debemos advertir, con carácter previo, que cuando se cuestiona la aplicación de una causa de inadmisibilidad en el recurso contencioso administrativo, de las previstas en el artículo 69 de la LJCA , aunque se alegue la infracción de preceptos de la LJCA, el motivo ha de invocarse al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA . Se entiende, en estos casos que la infracción de las normas reguladoras de la sentencia no están referidas al "qué" del fallo sobre el que se proyecta la infracción jurídica que se imputa al Tribunal "a quo", sino al "cómo" de la sentencia, cuando en la formación de ésta se desatienden las normas esenciales establecidas al efecto. La jurisprudencia de la Sala Tercera viene declarando, por todas Sentencia de 31 de octubre de 2008 dictada en el recurso de casación nº 1007/2007 , recogiendo algunos precedentes al respecto, que " Los términos en los que se plantea el presente motivo de casación revelan una falta de correspondencia entre la infracción que se denuncia --el artículo 24.1 CE , respecto de la concurrencia de causas de inadmisibilidad-- y el cauce procesal utilizado --artículo 88.1.c) de la LJCA --. El citado motivo resulta improcedente para denunciar los errores "in iudicando" de que pueda adolecer la resolución recurrida, y por ende, para amparar la infracción de los artículos de la Ley Jurisdiccional relativos a la actividad administrativa impugnable a través del recurso contencioso-administrativo y la declaración de inadmisibilidad del recurso en la que, según la parte recurrente, incurre la resolución impugnada al haber declarado la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, aunque tales normas tengan naturaleza procesal. (...) "En este sentido es jurisprudencia reiterada que la discrepancia acerca de la concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo debe hacerse valer, por lo general, a través del motivo previsto en la letra d) del artículo 88.1 de la meritada Ley (Autos de 28 de febrero de 2.003 y 15 de enero de 2.004 y Sentencia de 14 de julio de 2.003 ). Tampoco el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , por tanto, es apropiado para amparar la infracción del artículo 24.1 de la CE denunciada, pues su invocación en el presente caso va referida a la admisibilidad de un recurso contencioso-administrativo" (STS de 5 de febrero de 2008 ). Dicho de otra forma, el artículo 88.1.c) de la LJCA , en relación con el "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia", no está "referido al "qué" del fallo sobre el que se proyecta la infracción jurídica que se imputa al Tribunal "a quo", sino al "cómo" de la sentencia, cuando en la formación de ésta se desatienden las normas esenciales establecidas al efecto en el ordenamiento jurídico" (STS 15 de marzo de 2005 que, a su vez, cita la Sentencia de 21 de septiembre de 1998, 19 de julio de 2001 y 2 de abril de 2003, y los Autos de 17 de septiembre de 1997, 19 de junio de 2003 )".

CUARTO .- La sentencia que se recurre, como transcribimos en el fundamento primero, considera que como el Cabildo recurrente conocía el contenido del plan desde 1994, por lo que la interposición del recurso contencioso administrativo el 14 diciembre de 2001, tras la publicación realizada en el Boletín de 17 de octubre anterior, determinaba que el recurso fuera extemporáneo.

La interpretación que realiza la Sala de instancia infringe el artículo 69.e) de la LJCA , porque lo que se cuestiona en el recurso contencioso administrativo no es la legalidad o no de las determinaciones del plan parcial aprobado, es decir, no se combate la conformidad a derecho de su contenido, sino que lo que se impugna es si puede publicarse un plan aprobado siete años atrás. Dicho de otra forma, es el acto administrativo que acuerda la publicación del plan, y no el contenido de dicho instrumento de planeamiento, concretamente la Resolución de 17 de septiembre de 2001 dictada por la Dirección General de Ordenación del Territorio, por la que se hace público el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 22 de diciembre de 1993, que aprobó definitivamente el Plan Parcial Costa Playa Yaiza (Lanzarote), el acto que focaliza de modo exclusivo las infracciones que se invocaron en el escrito de demanda.

Siendo esto así, no cabe duda que desde la publicación del plan en el Boletín Oficial de Canarias el 17 de octubre de 2001, hasta el 14 de diciembre siguiente, según consta en el sello estampado en el escrito de interposición, no habían transcurrido los dos meses previstos en el artículo 46 de la LJCA para la interposición del recurso contencioso administrativo.

Partimos, por tanto, de la distinción entre el acto administrativo que ordena la publicación y el contenido del plan. Diferencia que en este caso no es de matiz y resulta esencial. Es cierto que en otros casos, la mayoría, el conocimiento del plan se produce tras la publicación, de modo que se produce una identificación entre las determinaciones de la disposición general y la publicación de su aprobación, sin embargo en este supuesto sucede que los motivos impugnatorios invocados en la instancia se limitan de modo exclusivo a cuestionar la legalidad de la orden de publicación.

Y decimos también que el plazo ha de contarse desde la publicación porque el mentado artículo 46.1 de la LJCA dispone que el plazo para recurrir será de dos meses "contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa". Esta regla que nos indica el inicio del plazo para recurrir en la publicación cuando se trata de una disposición general, resulta acorde con lo dispuesto en la Ley 30/1992 cuando establece, también respecto de la disposiciones administrativas, que para que produzcan efectos han de publicarse en los diarios oficiales (artículo 52.1 de la Ley 30/1992 ). Teniendo en cuenta la incuestionable naturaleza jurídica de los planes de urbanismo, en este caso del Plan Parcial, como disposiciones administrativas de carácter general y de rango reglamentario. Si bien, el objeto del recurso contencioso administrativo fue el acto administrativo que acuerda que el plan se publique mas de siete años después de su aprobación.

Sin que, por lo demás, debamos insistir en la interpretación de las causas de inadmisibilidad, cuando se trata del acceso a la jurisdicción como en este caso, conforme al principio pro actione para salvaguardar la tutela judicial efectiva, y haciendo una interpretación proporcionada de los requisitos y exigencias procesales.

En consecuencia, la sentencia ha de ser casada en la medida en que no repara, al interpretar y aplicar el artículo 69.e) de la LJCA , que lo que se impugnaba en el recurso contencioso administrativo era el citado acto administrativo que ordena la publicación y no el contenido de un plan que ya conocía la Administración recurrente.

QUINTO .- La estimación del citado motivo comporta haber lugar al recurso de casación, por lo que nos corresponde seguidamente resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado en la instancia, ex artículo 95.2.d) de la LJCA .

Sostiene el Cabildo recurrente, en su escrito de demanda, que la demora en la publicación del plan aprobado definitivamente en 1993 se debe al retraso de promotor en prestación de la garantía a que se refiere el artículo 46 del Reglamento de Planeamiento, en relación con el 139.3 del mismo texto reglamentario que condiciona la eficacia del acto de aprobación definitiva a la prestación de la indicada garantía. Y que ante tal demora la Administración autonómica debió acordar la caducidad del plan que "deriva de la presunción de abandono de su derecho por parte de la entidad mercantil promotora del mismo".

Conviene traer a colación la conocida doctrina jurisprudencial sobre las consecuencias que nuestro ordenamiento anuda a la falta de publicación de los planes de urbanismo que hacen que el mismo sea ineficaz, pero no afecta a su validez, como ha puesto de manifiesto desde antiguo esta Sala. En este sentido hemos declarado en " Un supuesto idéntico al presente fue resuelto por esta Sala en sentencias de 18 de Junio de 1998 y de 17 de Diciembre de 1998 , por lo cual repetiremos aquí los argumentos que entonces utilizamos. (...) "La falta de publicación de un Plan de Urbanismo no le hace inválido, sino ineficaz. El artículo 45 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo (actual artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre ), es muy claro al respecto, pues prescribe que los actos administrativo son válidos desde la fecha en que se dictan, si bien su eficacia quedará demorada cuando está supeditada (...) a su publicación . Se trata, en consecuencia, de conceptos distintos: un acto puede ser válido pero puede no ser todavía eficaz si le falta la publicación, y la falta de ésta no significa la invalidez del acto, sino la imposibilidad de ejecutarlo, lo que es distinto. En el caso presente, la falta de publicación del Plan impedirá que la Administración lo imponga a los particulares (los cuales, en su caso podrán impugnar el acto de aplicación basándose precisamente en la falta de publicación del Plan), pero no producirá su invalidez (...)"" (STS de 3 de febrero de 1999 dictada en el recurso de casación nº 2277/1992 ).

Concretamente, respecto a los efectos de la falta de publicación hemos declarado que " es aplicable la conocida doctrina de esta Sala, (expresada, entre otras, en sentencias de 18 de Junio de 1998 y 17 de Diciembre de 1998, 21 de Abril de 1999, 3 de Febrero de 1999 y 21 de Enero de 1999 ), según la cual la falta de publicación íntegra de un Plan de urbanismo afecta a su eficacia, de la que carece, pero no a su validez, que la tiene. Por ello un Plan no publicado no puede ser ejecutado, al ser ineficaz, y si se ejecuta los actos de ejecución serán contrarios a Derecho, al no tener soporte normativo; pero el Plan es válido al contar con todos los requisitos para ello, y, en consecuencia, no puede ser anulado por la mera circunstancia de su falta de publicación. (...) Resumiendo: La doctrina de este Tribunal Supremo antes referida es plenamente aplicable al caso de autos, pues se refiere a la impugnación directa de los Planes o de la modificación de los Planes, y se concreta en el hecho de que aquél o ésta no son disconforme a Derecho por el mero hecho de su falta de publicación. (Otra cosa es que lo impugnado fuera, repetimos, un acto de aplicación; en tal caso, éste sería disconforme a Derecho, al pretender darse con él ejecución a un Plan válido pero ineficaz; pero aquí lo que se recurre directamente es la modificación de un Plan, es decir, el Plan) " (STS de 25 de mayo de 2000 dictada en el recurso de casación nº 8443 / 1994 ).

La falta de publicación, por tanto, no acarrea la nulidad del plan, como se deduce del alegato de la recurrente, porque los efectos se producen en la órbita de la eficacia, pero no en la esfera de la invalidez. De modo que la referencia a la caducidad carece de fundamento normativo pues, además de que el Cabildo recurrente no cita precepto alguno que imponga la caducidad del plan por su falta de publicación, lo cierto es que si bien no puede ser ejecutado y los actos dictados con tal finalidad sí adolecen de vicio de invalidez, sin embargo el plan es válido.

Téngase en cuenta, en fin, que, como recuerda la Sentencia de 22 de marzo de 2001 (dictada en el recurso de casación nº 1867/1996 ) " el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de Diciembre de 1977 tiene declarado que "la caducidad del Plan Parcial no está prevista en nuestra vigente legislación del Suelo, pues el que existe es vinculante mientras no se derogue en todo o en parte" así como "sin que lo dispuesto en la Ley del Suelo sobre el deber de urbanización y sobre el deber de edificar (artículos 67.3 y 142 y siguientes, hoy 83.3 y 154 y siguientes) con carácter general... genere la ineficacia del "plan", pues por el contrario, lo que se añade a la vulneración de estos deberes es un efecto sancionador". (...) Por su parte, nuestra sentencia de 10 de Octubre de 1988 razona que "la naturaleza normativa de los planes impone vigencia indefinida ---artículos 45 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 154.1 del Reglamento de Planeamiento" . Añadiendo que "el incumplimiento de estos plazos no produce la derogación o caducidad del plan".

Por cuando antecede, procede la estimación del segundo de los motivos invocados y, por tanto, casar la sentencia. Del mismo modo se acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- Al declararse haber lugar al recurso de casación, y desestimar el recurso contencioso administrativo, no procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ni en la instancia (artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

Que estimando el segundo de los motivos invocados, declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Cabildo Insular de Lanzarote, contra la Sentencia de 1 de septiembre de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Canarias , sede en Las Palmas de Gran Canaria, en recurso contencioso-administrativo nº 1638/2001. En consecuencia, casamos la indicada sentencia.

Y desestimamos en recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 17 de septiembre de 2001 dictada por la Dirección General de Ordenación del Territorio, por la que se hace público el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 22 de diciembre de 1993, que aprobó definitivamente el Plan Parcial Costa Playa Yaiza (Lanzarote), que declaramos, por los motivos invocados en este recurso, conforme a derecho.

No se hace imposición de las costas causadas en el recurso contencioso administrativo ni en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.