Sentencia Administrativo Nº 22/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 624/2010 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

DERECHOS FUNDAMENTALES - 000624/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0005265

SENTENCIA Nº 22/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª D. MIGUEL SOLER MARGARIT

Magistrados

D/Dª RAFAEL MANZANA LAGUARDA

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a dieciocho de enero de dos mil doce.

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso- Administrativo nº 624/2010, seguido bajo el cauce correspondiente al proceso para la protección de derechos fundamentales de la persona, en materia de servicios mínimos, promovido por la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE CCOO-PV en el que han sido partes, la actora representada por la Procuradora de los Tribunales Esperanza de Oca Ros actuando en su defensa la Letrada Sofía García Solís, y como demandada, la administración autonómica a través de sus servicios jurídicos.

En concepto de parte necesaria, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la RESOLUCIÓN de 2 de junio de 2010, de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo, por la que se establecen los servicios esenciales mínimos con ocasión de la huelga general planteada en todas las actividades laborales, estatutarias y funcionariales desempeñadas por los trabajadores y empleados públicos para el día 8 de junio de 2010, publicada en el Diario Oficial de la Comunitat Valenciana nº 6283, de 7 de junio de 2010.

SEGUNDO.-Interpuesto el recurso con registro 17 de junio de 2010, y recabado el correspondiente expediente administrativo, se confirió traslado a la actora a los efectos de formalizar la correspondiente demanda, lo que materializó en escrito registrado en 14 de julio de 2010, con ocasión del cual, tras argumentar, interesó el dictado de sentencia por la que se '- declare nula y sin efecto la resolución administrativa recurrida, por la que se establecen los servicios mínimos esenciales con ocasión de la huelga general convocada para todo el sector público el pasado 8 de junio de 2010, en lo que se refiere a los fijados para los servicios sanitarios de Diálisis, Radioterapia, Oncología, Programa de Trasplantes, UCI, Unidades de Reanimación, Quirófanos Programados, Unidad de Hospitalización a Domicilio, Hospital de Día, SAMU-CICU, Puntos de Atención Sanitaria y Puntos de Atención Continuada,así comolos fijados para Servicios Sociales en los centros y servicios de información dependientes del Instituto Valenciano IVAJ, anulando los servicios mínimos impuestos en dichos servicios por vulnerar el derecho de huelga consagrado en el Art. 28.2 de la CE . - Declare el derecho del Sindicato recurrente a que le sea abonada la cantidad de 20.000 € en concepto de indemnización. - Condene a la administración demandada a estar y pasar por ello.'

TERCERO- Contestó a la demanda, el representante del Ministerio Fiscal mediante escrito registrado en 20 de julio de 2010, en el que solicitó, tras alegar oportunamente, sea dictada sentencia por la que se estime parcialmente la demanda 'referida a la sustitución del concepto servicios de jornada habitual por la de servicios propios de los domingos en el personal sanitario de los servicios citados' entendiendo 'procedente atemperar la indemnización solicitada por el Sindicato recurrente'.

El Abogado de la Generalitat contestó a la demanda por escrito registrado en 9 de agosto de 2010, solicitando, tras argumentar, el dictado de sentencia que 'con desestimación del presente recurso declare que la resolución que se recurre, no infringe el ordenamiento jurídico y particularmente no infringe los preceptos constitucionales que regulan el derecho de huelga, absolviendo en consecuencia a la administración autonómica de la presente demanda'.

CUARTO.-Quedaron los autos pendientes para votación y fallo, señalándose como tal fecha el 18 de enero de 2012, en que definitivamente se deliberó, votó y falló

QUINTO.-En la tramitación del proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiéndose reseñado el acto administrativo objeto de impugnación, cabe destacar, en una primera aproximación que el Sindicato recurrente, limita el reproche de la resolución a aspectos parciales de la misma en cuanto se ciñe a entender conculcado el Art.28.2 CE , con respecto a los servicios englobados en el apartado 'sanidad' en relación con los relacionados como de 'diálisis, radioterapia, oncología, trasplantes, UCI, unidades de reanimación, unidad de hospitalización a domicilio, hospital de día y SAMU-CICU' en cuanto tal resolución indica ' que no pueden soportar ninguna merma en el nivel de prestación correspondiente a una jornada habitual'. La recurrente considera 'desproporcionados y abusivos' los citados servicios mínimos, haciendo cita de la distinción que ha de establecerse entre servicios 'esenciales' y 'mínimos', con especial referencia a lo que refiere como 'falta de motivación' en tal fijación.

Considera igualmente falto de motivación el establecimiento de tales servicios mínimos en orden al punto cuarto del apartado 'Servicios Sociales' al disponer 'En los centros y servicios de información dependientes del Instituto Valenciano (IVAJ): - En residencias y albergues juveniles y en las unidades de información juvenil, un empleado por cada centro y ciudad. - En las oficinas de Turivaj, dos empleados por cada oficina de la Juventud'. Opina la recurrente que 'tales servicios de información juvenil no resultan necesarios y mucho menos imprescindibles para el sector al que van dirigidos, ni colisionan con ningún otro derecho fundamental de los potenciales usuarios de los mismos'.

Entiende igualmente el Sindicato accionante procedente la fijación a su favor de una indemnización de 20.000 € en cuanto entiende conculcado el RD 17/1977, de 4 de marzo, al no haber sido consultado tal sindicato sobre tales servicios mínimos considerando así mermado 'su prestigio profesional y sindical tanto de cara a los afiliados como al resto de los trabajadores afectados por la huelga'.

El Ministerio Fiscal por su parte postula la estimación parcial de la demanda, entendiendo vulnerado el derecho fundamental reseñado, en orden a los servicios sanitarios anteriormente citados, desechando tal vulneración en orden a los reseñados bajo la referencia 'servicios sociales' y entendiendo pertinente la atemperación de la cuantía solicitada como indemnización. Entiende así plausible aplicar a los servicios sanitarios enunciados 'la fijación de los servicios propios de los domingos, en sustitución del criterio de jornada habitual' sin que, por el contrario, se considere conculcado el derecho fundamental en orden 'al personal encargado de los centros y servicios dependientes del IJAV y personal afecto a las residencias y albergues juveniles y oficinas de TURIVAJ'.

La representación procesal de la Generalitat, por su parte, postula la desestimación de la demanda, considerando que la resolución, en orden a los aspectos impugnados, cuenta con la adecuada motivación al haber ponderado el conflicto entre del derecho fundamental de huelga con otros bienes constitucionales, a saber, vida, salud e integridad física de los ciudadanos que precisen de dichos servicios, entendiendo asimismo que la actora, no justifica en modo alguno ni el carácter excesivo de los servicios mínimos establecidos ni los que, a su juicio, resultarían oportunos. No considera en forma alguna desproporcionados los servicios fijados en orden a los 'servicios sociales' citados y rechaza el conferir amparo a la indemnización pretendida con base a la titularidad del propio derecho de huelga sin que, por otra parte, se haya acreditado por la actora, ni 'daños ni relación de causalidad entre los mismos y la resolución administrativa'.

SEGUNDO.-Es necesario comenzar indicando que el Art. 28.2 de la CE 'reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad'. El Art. 15 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , reconoce por su parte a éstos últimos, como derecho individual 'que se ejerce(n) de forma colectiva' al 'ejercicio de la huelga, con la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad'. La falta de desarrollo específico en orden a la materia a analizar, exigirá atender al preconstitucional Real Decreto -ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo, modulado, como es sabido por la importante Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981 de 8 de abril de 1981 , del Pleno del Tribunal Constitucional, recaída con ocasión del recurso de inconstitucionalidad número 192/1981, contra diversos preceptos del Real Decreto-ley 17/1977 de 4 de marzo. La anterior referencia normativa enmarca el supuesto que se nos plantea en cuanto la pretensión del Sindicato recurrente, entiende vulnerado el derecho fundamental de huelga merced a los aspectos reseñados de la resolución impugnada, con ocasión de la cual, se establecen los servicios mínimos en orden a la huelga convocada para el día 8 de junio de 2010 (durante 24 horas, iniciándose a las 00.00 horas del 8 de junio de 2010 y finalizando a las 24 horas del mismo día).

A la hora de analizar la cuestión que el sindicato demandante somete a consideración de esta Sección por entender abusivos los servicios mínimos fijados en el área sanitaria en orden a 'diálisis, radioterapia, oncología, trasplantes, UCI, unidades de reanimación, unidad de hospitalización a domicilio, hospital de día y SAMU-CICU' nos hallamos, ante la evidente importancia que presentará la denominada 'causalización' o motivación de los servicios mínimos, habiendo podido afirmar el Tribunal Supremo que 'esta Sala viene declarando que se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia. En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y el -o los- que puedan ostentar los afectados por el paro laboral). Y en segundo lugar, que se precisen también los factores y criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados. Por lo que hace a la ponderación de intereses, se traduce en la debida observancia en dicho juicio del principio de proporcionalidad. Y esta Sala y Sección ha declarado (sentencia de 8 de octubre de 2004 - Recurso de casación 5908/2000 , entre otras) que, con arreglo al criterio inherente a dicho principio, la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad, que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos' ( STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 25-7-2007, rec. 3856/2003 , en su Fundamento Jurídico Cuarto).

Dicho lo anterior, la Sección observa que la resolución administrativa impugnada establece en un 100% los servicios mínimos fijados para aquellas unidades y servicios médicos citados, o lo que es lo mismo, refiere la intolerancia ante cualquier 'merma en el nivel de prestación correspondiente a una jornada habitual' y ello lo hace, primero, con carácter introductorio, aduciendo los Arts. 15 y 43 de la CE y después refiriendo el 'conflicto entre el derecho a la vida y a la salud y el derecho a huelga (que) implica que deba prevalecer el primero por su carácter vital', para finalmente especificar, con carácter textual, que 'En estas unidades, la asistencia sanitaria no puede ser demorada por la situación clínica del paciente, por la planificación ajustada del tratamiento, por las consecuencias derivadas de la no asistencia, y en el caso de SAMU-CICU por las características del servicio y su relación con la atención a las urgencias y emergencias'.

Se advierte, en criterio de la Sección, como netamente genérica tal motivación y, desde luego, inidónea para dotar a este Tribunal, de elementos que permitan depurar la regularidad de la decisión adoptada. Es obviamente genérica la mera referencia al conflicto entre el derecho fundamental de huelga y el propio a la vida (del que redundantemente se reseña su 'carácter vital'), acompañada tal referencia con el contraste entre el derecho fundamental de huelga y el 'derecho a la protección de la salud' reconocido en el Art.43 de la CE , pero tampoco cubre la exigencia de motivación, en el sentido de posibilitar que la Sección pudiera alcanzar un juicio, sobre la eventual adecuación de la limitación que al derecho fundamental de huelga pueda suponer la decisión administrativa adoptada, las referencias a que 'En estas unidades, la asistencia sanitaria no puede ser demorada por la situación clínica del paciente, por la planificación ajustada del tratamiento, por las consecuencias derivadas de la no asistencia, y en el caso de SAMU-CICU por las características del servicio y su relación con la atención a las urgencias y emergencias' pues las mismas aun cuando van más allá de la mera contraposición entre los derechos fundamentales aludidos, no dejan de suponer la mera enunciación de circunstancias asimismo genéricas cuya sustancia se observa sin más que atender a la naturaleza de las expresiones utilizadas ('situación clínica del paciente', 'planificación ajustada', 'consecuencias derivadas', 'características del servicio'...) y ello en cuanto la motivación ha de resultar especialmente rigurosa, no sólo en atención al derecho fundamental sacrificado, cuanto en atención al concreto porcentaje establecido, del 100 %, como 'servicios mínimos' ligados a las citadas unidades.

TERCERO.-Con respecto al segundo de los aspectos de la resolución impugnada (el relativo a los centros y servicios de información dependientes del Instituto Valenciano (IVAJ)) en cuanto se fijan como servicios mínimos 'En residencias y albergues juveniles y en las unidades de información juvenil, un empleado por cada centro y ciudad y - En las oficinas de TURIVAJ, dos empleados por cada oficina de la Juventud', el Sindicato actor considera 'patente la falta de motivación de dicha necesidad de presencia dado que tales servicios de información juvenil no resultan necesarios y mucho menos imprescindibles para el sector al que van dirigidos, ni colisionan con ningún otro derecho fundamental de los potenciales usuarios de los mismos.'

Pues bien, en orden a la 'esencialidad' del servicio, la propia resolución impugnada, aún de forma sumaria, alude convenientemente a la doctrina constitucional que, a tales efectos, atiende a 'no tanto por la naturaleza de la actividad que se despliega, sino por la de los intereses a cuya satisfacción se dirige la prestación de que se trata, debiendo ser esenciales los bienes e intereses satisfechos, para que el servicio sea esencial, lo que nos sitúa, como se ha señalado, en el libre ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas y en el libre disfrute de los bienes constitucionalmente protegidos', refiriendo tras ello determinados aspectos susceptibles de verse relacionados con los citados servicios en cuestión, además de los resultantes de su propio tenor gramatical (ocio, libertad de movimiento...). A partir de aquí, la Sección entiende que tal argumentación, es susceptible de cubrir la mera fijación de 'un empleado por cada centro y ciudad' (en residencias y albergues juveniles y en las unidades de información juvenil) en cuanto dicho número es claramente un mínimo infranqueable siquiera para implicar la mera apertura de tales establecimientos, pero no sucede lo mismo con lareferencia en orden a 'dos empleados por cada oficina de juventud' en aquellas dependientes del TURIVAJ (Oficinas de Turismo e Intercambio de Jóvenes) y ello porque el establecimiento de 'dos' y precisamente 'dos' empleados, no encuentra motivación alguna que permita la eventual fiscalización jurisdiccional de tal decisión, debiendo reputarse estériles a tal efecto, las consideraciones que se alegan por parte del representante procesal de la administración en cuanto al contestar a la demanda incide en 'la fecha en la que se convocó la huelga y la afluencia de visitantes por las vacaciones veraniegas', pues tales referencias, no se advierten sustentadas en la resolución objeto del presente proceso y, ni siquiera, en el expediente administrativo que la antecedió (vid. en tal sentido, F.113 exp. reflejando la propuesta de tales servicios por la Consejería correspondiente) debiéndose considerar, por tanto, irrelevantes a la hora de enjuiciar la motivación de la resolución en el aspecto indicado.

En resumen, resultan así aplicables las reflexiones que el Tribunal Constitucional en el sentido de que 'han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente, 'los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas' - SSTC 26/1981, de 17 de julio, FFJJ 14 y 15 1981/26 ; 51/1986, de 24 de abril , FJ 4 1986/51 ; 53/1986, de 5 de mayo, FFJJ 6 y 7 1986/53 ; 27/1989, de 3 de febrero, FFJJ 4 y 5 1989/1006 ; 43/1990, de 15 de marzo , FJ 5 f) 1990/2944 ; 8/1992, de 16 de enero , FJ 2 c) 1992/272 -' añadiéndose asimismo que 'Si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto ('que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa') y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en el que éste se adopta, pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y el control material o de fondo de la medida. La decisión de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar las razones que sustentan la consideración del servicio como esencial, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado, siendo insuficientes a este propósito las indicaciones genéricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterio para enjuiciar la ordenación y la proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone - SSTC 51/1986, de 24 de abril , FJ 4 1986/51 ; 53/1986, de 5 de mayo , FJ 6 1986/53 ; 27/1989, de 3 de febrero , FJ 5 1989/1006 ; 43/1990, de 15 de marzo , FJ 5 f) 1990/2944 ; 8/1992, de 16 de enero , FJ 2 c) 1992/272'. (Tribunal Constitucional Sala 2ª, S 19-6-2006 , nº 193/2006 , BOE 172/2006, de 20 de julio de 2006, rec. 3113/2004)

CUARTO.-No asume la Sección finalmente la pretensión indemnizatoria ejercitada por el sindicato actor, en cuanto la misma la sustenta sobre la base de 'no haber sido consultado en la fijación de servicios mínimos, que se han realizado de forma unilateral por la administración'; pues la jurisprudencia constitucional ha venido estableciendo, en lo que esta Sección entiende aquí trasladable, que 'La propia doctrina de este Tribunal ha residenciado en la autoridad gubernativa correspondiente la decisión al respecto, y a ella sola toca decidir, sin perjuicio de que pueda remitir la concreta fijación de los servicios e instituciones derivadas de la autonomía colectiva, si se ofrecen garantías suficientes en torno a la efectiva prestación de los servicios, o bien pueda hacer suyas las conclusiones, propuestas u ofertas de las propias partes en conflicto. No obstante, como con acierto recuerda el Mº Fiscal, permitir la posibilidad de consultas o negociaciones con los huelguistas al respecto es cosa muy distinta de imponer esa misma consulta hasta el punto de provocar la inconstitucionalidad del acto del poder público que, sin recurrir previamente a ella, ha fijado los servicios esenciales. La previa negociación no está excluida, e incluso puede ser deseable, pero no es un requisito indispensable para la validez de la decisión administrativa desde el plano constitucional' ( Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 24-4-1986, nº 51/1986 , BOE 120/1986, de 20 de mayo de 1986, rec. 371/1985).

QUINTO.- No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Con base en lo argumentado,

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación procesal de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE CCOO-PV frente a la RESOLUCIÓN de 2 de junio de 2010, de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo, por la que se establecen los servicios esenciales mínimos con ocasión de la huelga general planteada en todas las actividades laborales, estatutarias y funcionariales desempeñadas por los trabajadores y empleados públicos para el día 8 de junio de 2010, publicada en el Diario Oficial de la Comunitat Valenciana nº 6283, de 7 de junio de 2010, declarando que la misma vulnera el derecho fundamental de huelga y en su consecuencia, dejándola sin efecto en los extremos en que impone 'el nivel de prestación correspondiente a una jornada habitual' en los servicios (sanidad) de 'diálisis, radioterapia, oncología, transplantes, UCI, unidades de reanimación, unidad de hospitalización a domicilio, hospital de día y SAMU-CICU' y en los servicios (sociales) ' Oficinas de TURIVAJ, dos empleados por cada oficina de la Juventud', por estimar vulnerado el derecho fundamental de huelga del Art.28.2 de la Constitución Española .

2º) DESESTIMAR las restantes pretensiones.

3º) Sin costas.

Cabe recurso ordinario de casación, de conformidad con lo previsto en los Arts. 86.2.b) de la LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.