Sentencia Penal Nº 541/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10117/2019 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 541/2020

Fecha de sentencia: 23/10/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10117/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/10/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: GM

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10117/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 541/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 23 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional interpuestos por D. Olegario representado por el procurador D. Domingo José Collado Molinero y defendido por la letrada D.ª Ana Claret Disdier, D. Simón representado por el procurador D. Domingo José Collado Molinero y defendido por el letrado D. Juan Ignacio Ramírez Martín, D. Ángel Jesúsrepresentado por el procurador D. Albert Rambla Fábregas y defendido por el letrado D. David Aranda i Checa, D. Abelardorepresentado por la procuradora D.ª Elena Rueda Sanz y defendido por el letrado D. Carlos Pagán Barceló, D.ª Micaelarepresentado por el procurador D. José Noguera Chaparro y defendido por la letrada D.ª Elisa Vilalta de Juan, D. Agustín y D.ª Nuriarepresentados por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y defendidos por el letrado D. Marc Torres Bacardí, D. Antonrepresentado por el procurador D. Ricardo Ludovico Moreno Martín-Rico y defendido por el letrado D. Cristóbal González Pablo, y como parte recurrida el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018 en el rollo sumario 7/2017, dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera,dimanante a su vez del Sumario n.º 1/16 seguido en el Juzgado de Instrucción n.º 1 de DIRECCION002 sobre delito intentado de robo con intimidación y otro de lesiones, en el primer 'episodio delictivo', y como autores de un delito de robo con intimidación, de homicidio en tentativa y otro de tenencia ilícita de armas, en el segundo episodio delictivo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Instrucción n.º 1 de DIRECCION002, desde sus Diligencias Previas n.º 965/2009, instruyó Sumario Nº 4/2010, contra D. Luis Enrique, D. Jesús Luis, D. Olegario, D. Simón, D. Pedro Jesús, D. Ángel Jesús, D. Abelardo, D.ª Micaela, D. Agustín y D.ª Nuria, D. Anton, D. Aquilino y D. Arturopor delito de inducción y cooperación necesaria para cometer delito intentado de robo con intimidación y otro de lesiones, en el primer 'episodio delictivo', y como autores de un delito de robo con intimidación, de homicidio en tentativa y otro de tenencia ilícita de armas, en el segundo episodio delictivo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusaciones particulares, D. Borja, D.ª Soledad, D. Cayetano y D. Celestino, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que con fecha 20 de noviembre de 2018, en el Sumario n.º 7/2017, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRIMERA .- Resulta probado y así se declara que la acusada, Micaela, mayor de edad y sin antecedentes penales, convivió durante unos nueve años con Borja, con quien tuvo dos hijos, Tras la ruptura de la relación en el año 2011, se sucedieron varios procedimientos judiciales hasta que en el mes de diciembre de 2012 se atribuyó judicialmente la custodia de los dos hijos menores al padre, Borja, se estableció un régimen de visitas en favor de la madre así como el pago de una pensión. En aquellos momentos la situación económica de la acusada era difícil ya que por aquel entonces había tenido un hijo que presentaba ciertos problemas de salud, no tenía trabajo y sus ingresos económicos eran reducidos. Por el contrario, Borja tenía un cierto desahogo económico ya que tenía varias propiedades y vivía en una masía en la localidad de DIRECCION000, donde tenía una explotación agrícola y ganadera que le reportaba suficientes ingresos y en la que vivía con su nueva pareja sentimental, Soledad, así como su padre, Cayetano y un tío, Celestino, que pasaba algunas temporadas con ellos.

En aquella época la acusada, Micaela, se relacionaba habitualmente con la también acusada, Nuria, y con su marido, Agustín, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, con quienes tenía una relación de amistad ya que sus hijos tenían la misma edad.

A principios del año 2013 la acusada Micaela se reunió en el domicilio de Agustín y Nuria en DIRECCION001, y allí acudió también un conocido del matrimonio que resultó ser el también acusado Aquilino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables. En el curso de aquella reunión Micaela explicó la delicada situación en la que se encontraba con su ex marido, Borja, y mencionó que tenía más de medio millón de euros en dos cajas fuertes que habían (sic) en la masía, planteando la posibilidad de que se cometiera un robo para repartirse el dinero entre todos ellos. Durante esta reunión Micaela les describió el interior de la vivienda e incluso llegó a dibujar un plano en el que les indicó las habitaciones en las que se encontraban las dos cajas fuertes. A partir de esta información el acusado, Aquilino, convino que prepararía el golpe junto con unos conocidos suyos, y acordaron que Micaela indicaría el día más adecuado para cometerlo.

Para llevar a cabo el robo Aquilino, contactó con Olegario, mayor de edad y con antecedentes penales computables, puesto que había sido condenado como autor de un delito de robo con fuerza en sentencia de 26 de octubre de 2012; con Simón, mayor de edad y sin antecedentes penales; y con Abelardo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

SEGUNDO.- Sobre las 21, 45 horas del día 23 de febrero de 2013, los ACUSADOS Aquilino, Olegario, Simón y Abelardo, todos puestos de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento injusto, se dirigieron a la masía de Borja, sita en la localidad de DIRECCION000, carretera LV-1005, punto kilométrico 5.9, y aparcaron el vehículo a unos 500 metros de distancia. Desde allí caminaron hasta llegar a la altura de la entrada de la vivienda donde se escondieron detrás de unos matorrales, Poco después llegó Borja conduciendo su vehículo, momento en el que el acusado Abelardo se dirigió hacia él gritando 'no se mueva, quieto, no se mueva' llevando en su mano algo parecido a una pistola o similar, momento en que al llegar a su altura le propinó un golpe en la cabeza ante lo que la víctima reaccionó dándole un empujón y salir corriendo hacia el interior de la masía, logrando cerrar la puerta tras forcejear con el acusado, momento que aprovecharon todos los asaltantes para salir huyendo de allí.

La víctima, Borja, sufrió lesiones consistentes en dos heridas inciso contusas, una de 3.5 y otra de 1 centímetro en el cuero cabelludo, que requirieron sutura mediante grapas y anestesia, y de las que tardó 7 días en sanar, no siendo ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales. TERCERO.- Debido a que la información relativa al intento de robo se difundió entre las personas relacionadas con los asaltantes, unos meses después algunos de ellos, entre los que se encontraba Arturo, mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó con un conocido suyo, Pedro Jesús, mayor de edad y con antecedentes penales computables, y junto con Aquilino, decidieron intentarlo por segunda vez, para lo cual a finales de julio de 2013 todos ellos se trasladaron hasta el domicilio de Agustín y de Nuria al objeto de confirmar la información relativa la masía de Borja. Sin embargo, Aquilino, a la vista del modo en que pretendían llevarlo a cabo decidió no tomar parte en este segundo asalto.

Durante los primeros días de agosto de 2013, tanto el acusado Arturo como Pedro Jesús contactaron por separado con el también acusado Germán, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, a quien le propusieron participar conduciendo su vehículo en el asalto a la masía de Borja.

Germán llegó a conducir su vehículo hasta el lugar en el que se encontraba la masía para inspeccionar, junto con Arturo, el lugar donde debía producirse el robo.

El acusado Pedro Jesús también contactó a su vez, con Ángel Jesús, mayor de edad y con antecedentes penales computables, a quien le propuso participar en aquellos hechos, siendo que éste le proporcionó un revólver del calibre 38 mm, que tenía escondido, y para el que carecía de licencia de armas cortas. Asimismo también contactó con Ángel Jesús, mayor de edad y con antecedentes penales computables, y con Luis Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes aceptaron la propuesta de participar en el asalto. Por último esta misma propuesta le hicieron a Jesús Luis, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quien llegó a acompañarles en dos ocasiones en las que vigilaron el lugar en el que estaba ubicada la masía y analizaron las rutas de entrada y de huida aunque después decidió no tomar parte en los hechos.

Por último, Luis Enrique acudió a una chatarrería sita en la localidad de lgualada donde trabajaba el también acusado, Anton, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le entregó una escopeta marca Benelli, del calibre 12, número NUM000, modelo Confortec, que había sido sustraída del domicilio de su legítimo propietario y que tenía el acusado en su poder. Esta escopeta era un arma reglamentada aunque modificada puesto que habían recortado parte del cañón y de la culata. Además, y aunque no funcionaba el sistema semiautomático, tenía capacidad para ser disparada manualmente. Ninguno de los acusados tenía permiso ni licencia de armas.

CUARTO.- Sobre las 20'30 horas del día 17 de agosto de 2013 los acusados Pedro Jesús, Ángel Jesús y Luis Enrique, con ánimo de enriquecimiento injusto se dirigieron hacia la masía propiedad de Borja, donde aparcaron el vehículo a unos 500 metros de distancia, se cubrieron con unas capuchas, cogieron un revolver del 38, la escopeta recortada Benelli, una espada tipo 'katana', con una hoja de 50 ctms, así como un pico y una pata de cabra para, a continuación, dirigirse todos ellos a pie hacia la vivienda de la víctima.

En aquellos momentos allí se encontraban Celestino y Cayetano, de 69 y 73 años de edad respectivamente, a quienes los asaltantes maniataron y tumbaron boca abajo, y les golpearon para que les dijeran donde estaba el dinero en la casa.

Los acusados Pedro Jesús, Ángel Jesús y Luis Enrique encontraron entonces las cajas fuertes, y comenzaron a forzarlas para abrirlas, momento en que llegó a su casa la pareja sentimental de Borja, Soledad, a quien también maniataron e hicieron tumbar boca abajo, apuntándole en la frente con una de las armas que llevaban para que les dijera la combinación que abría la caja fuerte.

Poco después Borja, al oír gritar a su pareja, entró súbitamente en a la casa, momento en el que el acusado, Pedro Jesús, que estaba detrás de la puerta con el revolver en la mano, dirigió su arma hacía allí y efectuó un disparo que impactó directamente en el pecho de Borja, momento en que todos ellos salieron huyendo de allí con algo de dinero en metálico que encontraron en las cajas fuertes que violentaron. Entretanto, Borja, sin darse cuenta de que estaba malherido, cogió la escopeta que tenía en la entrada de la casa y efectuó dos disparos hacia el exterior con el propósito de defenderse y ahuyentar a los asaltantes.

QUINTO.- Como consecuencia del disparo Borja resultó herido de bala, que se le alojó en el hombro y que no ha podido serle extraída dada la ubicación en la que se encuentra. Fue trasladado de forma inmediata por los Servicios de Emergencia a Barcelona, donde estuvo ingresado en el hospital durante 4 días. Tardó en sanar de las heridas 30 días, siendo 17 de ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Como secuelas, le consta una cicatriz de 0.8 cm por 0.5 cm en región paraesternal superior izquierda infraclavicular, con un perjuicio estético ligero, y estrés postraumático. A consecuencia de la agresión que sufrió Celestino resultó con lesiones consistentes en hematomas y escoriaciones en frente, codo y rodilla izquierdas que requirieron 1ª asistencia facultativa y tardaron 90 días en sanar, siendo 21 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, presentando además un trastorno por estrés postraumático.

En cuanto a Cayetano sufrió lesiones que consistieron en contusiones en rodillas izquierda y derecha, que precisaron para su curación 1ª asistencia facultativa y tardaron en sanar 3 días, sin ser impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Por último, Soledad sufrió lesiones consistentes en policontusiones y trastorno de estrés postraumático así como una herida incisa en el segundo dedo de la mano derecha que se la causó en el momento en que cortó, con el filo de la espada, las ligaduras con la que estaba inmovilizada, una vez que los asaltantes habían abandonado la vivienda. '

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'CONDENAMOS a la acusada Micaela, como inductora de un delito de robo con violencia en casa habitada, en grado de tentativa, y un delito de lesiones, anteriormente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN , por el delito de robo, y a la pena de UN AÑO de PRISIÓN por el delito de lesiones, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS al acusado Agustín como cooperador necesario de un delito de robo con violencia en casa habitada y un delito de lesiones, así como cómplice de un delito de robo con violencia en casa habitada, anteriormente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN por el delito de robo en tentativa, a la de UN AÑO de PRISIÓN por el delito de lesiones y a la pena de UN AÑOS (SIC) de PRISIÓN por el delito de robo; INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS A LA ACUSADA Nuria COMO cooperadora necesaria de un delito de robo con violencia en casa habitada y un delito de lesiones, así como cómplice de un delito de robo con violencia en casa habitada, anteriormente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de robo en grado de tentativa, a la de UN AÑO de PRISIÓN por el delito de lesiones y a la pena de UN AÑOS de PRISIÓN por el delito de robo; INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS a Aquilino, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, en grado de tentativa, y de un delito de lesiones, anteriormente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN por el delito de robo en tentativa y a la de UN AÑO de PRISIÓN por el delito de lesiones; INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS a Simón, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, en grado de tentativa, y de un delito de lesiones, anteriormente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN por el delito de robo y a la de UN Año de PRISIÓN por el delito de lesiones; INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS a Olegario, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, en grado de tentativa, y de un delito de lesiones, anteriormente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN por el delito de robo en tentativa y a la de UN AÑO de PRISIÓN por el delito de lesiones; INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS a Abelardo, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, en grado de tentativa, y de un delito de lesiones, anteriormente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN por el delito de robo en tentativa y a la de UN AÑO de PRISIÓN por el delito de lesiones; INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS a Pedro Jesús, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, de un delito de homicidio en grado de tentativa y de un delito de tenencia ilícita de armas, anteriormente definidos, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y de abuso de superioridad así como la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN por el delito de robo, a la de SIETE AÑOS y SIETE MESES de PRISIÓN por el delito de homicidio en tentativa y a la de UN AÑO de PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas; INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; accesoria de prohibición de aproximación a Borja a una distancia inferior a los 200 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio, durante un período de ocho años, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, y por aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta de la LO 1/2015, le absolvemos de tres faltas de lesiones, con mantenimiento del pronunciamiento relativo a las responsabilidades civiles.

CONDENAMOS a Ángel Jesús como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, de un delito de homicidio en grado de tentativa y de un delito de tenencia ilícita de armas, anteriormente definidos, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y de abuso de superioridad así como la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN por el delito de robo, a la de SEIS AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN por el delito de homicidio en tentativa y a la de UN AÑO de PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas; INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; accesoria de prohibición de aproximación a Borja a una distancia inferior a los 200 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio, durante un período de ocho años, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, y por aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta de la LO 1/2015, le absolvemos de tres faltas de lesiones, con mantenimiento del pronunciamiento relativo a las responsabilidades civiles.

CONDENAMOS a Luis Enrique como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, de un delito de homicidio en grado de tentativa y de un delito de tenencia ilícita de armas, anteriormente definidos, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y de abuso de superioridad así como la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN por el delito de robo, a la de SEIS AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN por el delito de homicidio en tentativa y a la de UN AÑO de PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas; INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; accesoria de prohibición de aproximación a Borja a una distancia inferior a los 200 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio, durante un período de ocho años, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, y por aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta de la LO 1/2015, le absolvemos de tres faltas de lesiones, con mantenimiento del pronunciamiento relativo a las responsabilidades civiles.

CONDENAMOS a Jesús Luis como cómplice del delito de robo con violencia en casa habitada, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO de PRISIÓN; INHABILITACIÓN ESPECIAL para et derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS, por conformidad, a los acusados Arturo y Germán, como cómplices de un delito de robo con violencia en casa habitada, anteriormente definido, a la pena de UN AÑO de PRISIÓN; INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS al acusado Ángel Jesús como cómplice de un delito de robo con violencia en casa habitada y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, anteriormente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión de los hechos respecto del delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de robo y a la de SEIS MESES de PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas; INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS al acusado Anton como cómplice de un delito de robo con violencia en casa habitada y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, anteriormente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión de los hechos respecto del delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de UN AÑO de PRISIÓN por el delito de robo y a la de SEIS MESES de PRlSlÓN por el delito de tenencia ilícita de armas; lNHABlLlTACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS a Micaela de los delitos de robo con violencia en casa habitada, del delito de homicidio en grado de tentativa, de dos delitos de tenencia ilícita de armas y de cuatro delitos de lesiones por lo que venía acusada por la acusación particular.

ABSOLVEMOS a Agustín, a Nuria y a Jesús Luis de los delitos de homicidio en tentativa, de dos delitos de tenencia ilícita de armas y de cuatro delitos de lesiones por lo que venían acusados por la acusación particular.

Por último, debe imponerse también a los acusados, Pedro Jesús, Ángel Jesús y Luis Enrique, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57.1 del CP, y con la petición interesada, la accesoria de prohibición de aproximación a Borja a una distancia inferior a los 200 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio, durante un período de ocho años.

'Asimismo deberán indemnizar en los términos expresados en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución del siguiente modo: Micaela, Ángel, Nuria, Aquilino, Olegario, Simón Y Abelardo deberán indemnizar a Borja en la CANTIDAD DE 280 EUROS. Y Pedro Jesús, Ángel Jesús y Luis Enrique junto a Arturo, Germán, Eladio, Jesús Luis, Anton, Agustín y Nuria en la cantidad de 7600 euros a Borja; 3120 euros a Cayetano; 7020 euros a Celestino y 3000 euros a Soledad. Estas cantidades devengarán el interés legal'. ' (Este párrafo fue rectificado por auto de 20 de noviembre de 2018).

Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas y responsabilidad personal subsidiaria en su caso ABONAMOS a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no les hubiera sido aplicado a otra distinta.[...] '

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Luis Enrique, D. Jesús Luis, D. Olegario, D. Simón, D. Pedro Jesús, D. Ángel Jesús, D. Abelardo, D.ª Micaela, D. Agustín y D.ª Nuria, D. Anton, D. Aquilino y D. Arturo,que se tuvieron por anunciados remitiéndose esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron los recursos, declarándose desierto por Decreto de la Ilma. Sra. Letrada de la Administración de Justicia los preparados por D. Luis Enrique, D. Jesús Luis, y D. Pedro Jesúscon fecha 6 de mayo de 2019, por el que se puso fin al procedimiento.

El resto de los recurrentes, en su formalización, alegaron los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso de Olegario

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2, así como el deber de motivación del art. 120.3, ambos de la CE, con sede procesal en el art. 852 de la LECrim.

SEGUNDO.- Por indebida aplicación del artículo 147.1 del CP con sede procesal en el 849.1º de la LECrim.

TERCERO.- Por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del CP y por haberse vulnerado lo dispuesto en el artículo 72 del mismo texto legal al no haber dado debido cumplimiento al deber de motivar las sentencias respecto a la extensión y grado las penas impuestas en el uso de las reglas del artículo 66 del CP, todo ello en relación al art. 120.3 de la CE.

CUARTO.- Por infracción de ley e indebida aplicación del artículo 66.1.3ª del CP, en relación a la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.8ª del CP.

QUINTO.- Por infracción del art. 66.1.2º, y 72 del CP, así como de los arts. 24 y 120.3 de la constitución, por vulneración de la tutela judicial efectiva y falta de motivación.

Recurso de D. Simón

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2, así como el deber de motivación del art. 120.3, ambos de la CE, con sede procesal en el art. 852 de la LECrim.

SEGUNDO.- Por indebida aplicación del artículo 147.1 del CP con sede procesal en el 849.1º de la LECrim.

TERCERO.- Por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del CP y por haberse vulnerado lo dispuesto en el artículo 72 del mismo texto legal al no haber dado debido cumplimiento al deber de motivar las sentencias respecto a la extensión y grado las penas impuestas en el uso de las reglas del artículo 66 del CP, todo ello en relación al art. 120.3 de la CE.

CUARTO.- por infracción del art. 66.1.2º, y 72 del CP, así como de los arts. 24 y 120.3 de la CE, por vulneración de la tutela judicial efectiva y falta de motivación.

Recurso de D. Ángel Jesús

Motivo Primero de Casación Se interpone un motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 854 de la LeCrim, y del artículo 24.2 de la CE.

Motivo Segundo de Casación Por infracción de ley, al amparo del número 1 del art 849 de la LECrim, al entender que la resolución que se impugna ha infringido preceptos del CP, concretamente ha aplicado indebidamente el artículo 138 del CP, al subsumir los hechos declarados probados en un delito de homicidio.

Motivo Tercero de Casación

Por infracción de ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la LECrim, al entender que, la resolución que se impugna ha infringido preceptos del CP, concretamente ha aplicado indebidamente el artículo 138 del CP en relación al artículo 28 del CP, al sostener una sentencia condenatoria del Sr. Ángel Jesús como coautor de un delito de homicidio en grado de tentativa.

Motivo Cuarto de Casación

Para el improbable caso que no se estime el primer motivo de casación, se interpone un segundo motivo por infracción de ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la LECrim, al entender que, en todo caso, la resolución que se impugna en todo caso ha infringido preceptos del CP, concretamente ha aplicado indebidamente los artículos 563 y 564 del CP en relación al artículo 28 del CP, al sostener una sentencia condenatoria del Sr. Ángel Jesús como coautor de un delito de tenencia ilícita de armas.

Motivo Quinto de Casación Para el improbable caso que no se estime el primer motivo de casación, se interpone un segundo motivo por infracción de ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la LECrim, al entender que, en todo caso, la resolución que se impugna en todo caso ha infringido preceptos del CP, concretamente ha aplicado indebidamente los artículos 563 y 564 del CP en relación al artículo 22.2 del CP, al aplicar la agravante de abuso de superioridad.

Recurso de D. Abelardo

PRIMERO.- El art. 847 de la Ley Rituaria, por cuanto establece que procede el recurso de casación por infracción de Ley contra todas las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia.

SEGUNDO.-El art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto establece que en todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional.

TERCERO.- El art. 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, al facultar para la interposición del Recurso de Casación a quienes hayan sido parte en los juicios criminales, fundamenta la legitimación activa de esta parte en el presente recurso de casación.

CUARTO.- El n.º 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos que se declaran probados, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, que deben ser observados en la aplicación de la Ley Penal.

QUINTO.- Se han observado los preceptos legales relativos al trámite de preparación ( art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y a la interposición del recurso ( art. 873 y ss. de la Ley Rituaria).

Recurso de D.ª Micaela

PRIMER MOTIVO : Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, dado que en los hechos que se consideran probados se infringe un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada e aplicación de la Ley penal.

SEGUNDO MOTIVO: Por infracción de ley del articulo 849,2, por error en la apreciación de la prueba y por infracción del principio constitucional de la presunción de inocencia.

Recurso de D. Agustín y D.ª Nuria

PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 241, en relación con el artículo 28.2 b) del CP.-

SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 147.1 del CP.-

TERCER MOTIVO DE CASACIÓN.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 242, en relación con el artículo 29, ambos del CP.-

D. Anton

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN Se funda en el artículo 849.10 de la LECrim, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo: artículos 109 y 116.1 del CP relativos a la responsabilidad civil.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN Se funda en el artículo 851.10 de la LECrim, por quebrantamiento de forma, al ser el Fallo de la Sentencia contradictorio al Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia.

TERCER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN Se funda también en el artículo 851.1 0 de la LECrim, por quebrantamiento de forma, al concurrir en la Sentencia recurrida una falta de congruencia entre los hechos declarados probados, Fundamentos de Derecho y Fallo de la Sentencia en lo relativo a la responsabilidad civil, con infracción de los artículos 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 142 de la LECrim.

CUARTO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN Se funda en el artículo 852 de la LECrim por infracción de precepto constitucional: artículo 24 de la CE.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 29 de septiembre de 2020 se señala el presente recurso para fallo el día 20 de octubre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRELIMINAR.-La sentencia objeto del presente recurso de casación es condenatoria de los recurrentes, y otros, como autores de un delito intentado de robo con intimidación y otro de lesiones, en el primer 'episodio delictivo', y como autores de un delito de robo con intimidación, de homicidio en tentativa y otro de tenencia ilícita de armas, en el segundo episodio delictivo. Con relación al primer episodio la sentencia declara, como hecho probado, que una de las acusadas, también recurrente, en compañía de otros dos miembros de un matrimonio planean la sustracción de una cantidad económica en unas cajas fuertes en la masía propiedad de quien había sido cónyuge de la primera. A la reunión donde se planifica el hecho acude un cuarto que realiza el intento de sustracción y las lesiones con otros tres acusados y condenados en la sentencia, y también recurrentes. En un segundo episodio delictivo, en el que también intervienen el matrimonio del primer hecho, el robo con intimidación se consuma con intervención de los acusados en los términos que se declara probado. En este hecho, se produce la intervención de tres personas que portaban armas de fuego. Al llegar el titular de la masía disparan sin que llegara a producirse la muerte por lo que la calificación jurídica de homicidio en grado de tentativa

La impugnación que desarrollan los autores condenados por el delito versa, sobre todo, en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuestionando la validez de la imputación correal, y el régimen general de la autoría cuestionando los grados de participación en los hechos. Analizaremos la imputación siguiendo un orden lógico, a partir de los inductores, los coautores y los condenados como cómplices de los hechos.

Recurso de Micaela.-

PRIMERO.-Esta recurrente formaliza una oposición que articula en dos motivos en los que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, en el segundo, y en el primero, el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal cuestionando la existencia del prueba sobre la inducción. Analizamos, en primer lugar, la denuncia por vulneración derecho fundamental a la presunción de inocencia

La recurrente ha sido condenada afirmando que conocía la situación económica de quien había sido su marido, y concibe la idea de la sustracción económica del dinero en metálico existente en dos cajas fuertes de la masía en la que residía. Para ello contacta con un matrimonio amigo, Nuria y Agustín, y estos, a su vez, con una cuarta persona conocida del matrimonio, Aquilino. Los cuatro planificaron la realización de un robo y repartirse el dinero entre de ellos. Incluso llega a dibujar un plano indicando las habitaciones y la localización de las cajas fuertes. A partir de esa información Aquilino, con otras tres personas, realizan los hechos que se relatan en el hecho probado, consistente en la sustracción en la vivienda. Su presencia es detectada por el titular de la masía que recibió un golpe y logró poner en fuga a quienes pretendían robar. Esta recurrente es condenada como inductora de un delito en intentado de robo con violencia en casa habitada y un delito de lesiones, siendo absuelta del segundo episodio delictivo.

La actividad probatoria que el tribunal ha valorado es, como se afirma en la sentencia impugnada, 'el resultado de la convicción a la que he llegado basada a partir de la valoración de la extensa prueba desplegada en el acto del juicio oral', que el tribunal relaciona en la fundamentación a partir de las declaraciones incriminatorias del coimputado Aquilino, en declaraciones persistentes y de carácter de cargo sobre la inducción, declaraciones que al tribunal le merecen credibilidad, así como las declaraciones de Abelardo, coincidentes con las prestadas por el coimputado Aquilino y en el mismo sentido las declaración de Olegario y Simón. Estas declaraciones incriminatorias son corroboradas por la información suministrada por las torres de telefonía que han permitido acreditar la presencia de estos acusados en las fechas y lugares a los que se refieren los hechos declarados probados, y, sobre su participación a partir de las declaraciones de la propia recurrente que no niega los hechos, es decir, el planeamiento y la inducción, si bien refiere que se trataba de una 'conversación en broma', que se hizo en tono jocoso y que nadie pensaba que iba en serio, lo que se compadece mal con la realidad del intento de robo y las lesiones.

El tribunal analiza las declaraciones de los coimputados y señala la persistencia la declaración, la ausencia de móviles espurios en la incriminación que realizan y constata que la respectiva narración de los hechos son ratificados, unos por otros, en su conformación fáctica por todos los intervinientes. Además, el tribunal considera que las investigaciones policiales corroboran los hechos a partir de la constatación de las correspondencia de los dichos oídos en el juicio con la información suministrada por las antenas de la telefonía móvil que sitúan los aparatos telefónicos de cada imputado encargado de la ejecución material del hecho en el lugar y a la hora de su suceso, elemento que corrobora la versión de los hechos que el coimputado Aquilino ha realizado en los las distintas declaraciones. El tribunal de instancia valora esas manifestaciones, esas imputaciones autoinculpatorias y heteroinculpatorias, y le concede credibilidad en cuanto reconoce su participación en el hecho y de los imputados. Respecto a la incriminación de esta recurrente confirma su participación en el hecho, el planeamiento del robo, la factibilidad que transmite en su ejecución. Esa imputación aparece corroborada por las terminales de telefonía móvil que se corresponden con la hora y lugar del hecho de los intervinientes en la ejecución. La declaración incriminatoria aparece acompañada de elementos de corroboración que avalan el sentido incriminatorio del hecho imputado. Las declaraciones conforman la realidad de lo declarado probado que ella suministró datos eficaces para la realización del hecho.

En la jurisprudencia esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por todas Sentencias 125 y 57 de 2009, ha perfilado el valor probatorio de las imputaciones correales, señalando su valor probatorio. Argumenta que, si bien tal declaración incriminatoria carece de consistencia plena como prueba de cargo, por sí misma, esta se adquiere cuando resulta corroborada por otros datos externos. Decantando está jurisprudencia se ha excluido como elemento de corroboración a la declaración de otro con imputado. En términos generales, se afirma que la declaración del coimputado es prueba de cargo cuando, aun siendo única, su contenido se corrobora por elementos que den verosimilitud y fiabilidad a la declaración del coimputado. Las reglas de valoración, y transcribimos la sentencia 763/2013, de 14 octubre, son las siguientes: la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; su declaración es insuficiente, como prueba única, y por lo tanto inhábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia; es, sin embargo, abril para enervar ese derecho cuando su contenido es mínimamente corroborado; se entiende por tal corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y de intervención en el hecho al que se refiere la declaración, no incluyéndose en la misma, las declaraciones de otro coimputado.

En la sentencia 582/2019, de 27 noviembre, ratificamos esta doctrina añadiendo que los tradicionales elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puedan ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna, carecen de relevancia como factor de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no cualquier punto sino en relación con los hechos objeto de la imputación' la corroboración no es una acreditación del hecho imputado sino una prueba que afecta la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado. En definitiva, se trata de cualquier hecho, dato o circunstancia externa acto para avalar el contenido suministrado por las declaraciones concretas que resultan de la declaración de un coimputado.

En el caso, todos los intervinientes en este primer episodio de alguna manera han reconocido la realidad de lo declarado probado, si bien está recurrente le atribuye un tono jocoso, de broma, que se compadece mal con la realidad de los hechos, y con la prueba resultante de los datos objetivos que avalan esa declaración en lo referente a su efectiva producción.

Las corroboraciones permiten reforzar la prueba de las declaraciones de coimputados en cuanto a sus contenidos incriminatorios.

Consecuentemente, este motivo, el segundo, se desestima, al constatarse la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho y la participación en el mismo de la recurrente.

En el primer motivo, formalizado por error de derecho, la recurrente cuestiona la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal, la inducción. El motivo se desestima porque la recurrente se aparta del relato fáctico el cual refiere la invitación, el planeamiento incluso suministro de un plano para señalar dónde estaba la caja fuerte que debía ser objeto de la sustracción. Desde el hecho probado concurren los elementos de la participación en el delito a título de inducción al referirse en el hecho probado la participación de esta recurrente en el planeamiento, junto a otros, de un robo en la vivienda de quien había sido su marido.

Consecuentemente ambos motivos se desestiman.

Recurso de Agustín y de Nuria

SEGUNDO.-Estos recurrentes son condenados como autores de los hechos correspondiente al denominado primer episodio delictivo y como cómplices del segundo hecho delictivo. El relato fáctico refiere, en el primer apartado, que estos recurrentes se pusieron en contacto con la anterior acusada, cuya impugnación acabamos de examinar, con uno de los autores materiales del hecho, Aquilino, que fue autor material del primer hecho y abandonó la realización del segundo. Las reuniones preparatorias de los hechos se celebran en su casa, donde se realizan los actos de planeamiento, se describió el interior del inmueble indicando las habitaciones donde se encontraban las cajas fuertes y se acordó el reparto de botín que se pensaba obtener. Con relación al segundo de los episodios, la sentencia declara que los acusados que participaban en el segundo de los hechos fueron a casa de los recurrentes con el 'objeto de confirmar la información relativa a la masía' de la víctima. Esta segunda intervención de los recurrentes es calificada de complicidad en el hecho y son absueltos del homicidio intentado, lesiones y la tenencia ilícita de armas.

En el primero de los motivos de impugnación denuncian un error de derecho por la indebida de acción del artículo 241 del Código Penal, delito de robo y del artículo 28.2 mismo Código, cuestionando la actividad probatoria, el dominio funcional por parte de los recurrentes y que su intervención fuera decisiva en la ejecución.

El motivo debe ser desestimado. La vía de impugnación por los recurrentes es la del error de derecho y este exige un absoluto respeto al hecho declarado probado, discutiendo desde la asunción de ese hecho declarado probado la aplicación del precepto penal que invoca como indebidamente aplicado. En cuanto al robo, el relato fáctico es claro en la expresión de que quienes se conciertan lo hacen para la sustracción de un dinero existente en unas cajas fuertes situadas en el interior de la masía y conocían la presencia de personas. Se trataba de una masía que constituía la morada de varias personas, por lo que la representación de daños a las mismas y la puesta en peligro de su libertad era un hecho que se enmarcaba en la posible ejecución del delito para el que se ponían de acuerdo y habían planeado conjuntamente. En cuanto a la autoría en el hecho, el relato fáctico es también claro en señalar la intervención los recurrentes, poniendo el contacto al autor material del hecho que es planeando conjuntamente por los cuatro que se reunían; el cuarto es quien dirige a los autores materiales y estos recurrentes y quien es condenado como inductora, acuerdan en esas reuniones el reparto del botín. Estos recurrentes participan en el planeamiento y aportan a la ejecución del hecho en la relación entre los distintos intervinientes corroborando con su presencia la inducción por parte de Micaela, hasta el punto que convienen en repartir el botín. Frente al argumento de los recurrentes referido a la ausencia de un acto de ejecución, de una participación material en la ejecución del delito, en el hecho declarado probado se describe con claridad que los ahora recurrentes participan en el planeamiento conjunto del hecho y en el reparto del botín correspondiente a su intervención. Como dijimos la sentencia 968/2016, de 21 diciembre, la responsabilidad penal por la intervención en un delito no es sólo causalidad. El inductor, por ejemplo, una vez que ha inducido ni ejecuta, ni domina el concreto hecho, y es participe. El organizador del hecho delictivo puede, o no, realizar un aporte causal. Pueden ser autores de un delito caracterizado por una infracción del deber sin realizar un aporte causal, o en los delitos cometidos desde estructuras organizadas, el delito se realiza sin una aportación causal de quien pueda resultar responsable. Con ello queremos decir que la causalidad no es el único fundamento de la responsabilidad penal pues puede ser autor del delito, o equiparado al autor del delito, quien intervenga en su planeamiento sin participar activamente en la ejecución del delito. De hecho, en la criminalidad empresa, y como consecuencia lógica de carácter normativo la acción penal, la configuración de autoridades de la infracción del deber permite afirmar que la mera contribución al resultado no es el único criterio de atribución de la responsabilidad penal, como autor o como partícipe, pues esta se determina por una infracción del deber o por la organización del peligro. Esta última, la organización del peligro, puede confirmar una responsabilidad criminal sin requerir una actuación la fase ejecutiva, pues el organizador de un hecho delictivo responde por el peligro inherente a la organización sin requerir que realice una aportación ejecutiva a la comisión del hecho delictivo.

En el mismo sentido, la sentencia de 20 julio 2001: la autoría material no significa que deba identificarse con una participación en comisión ejecutiva, sino que cabe también una autoría por planeamiento y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el reconocimiento expreso o por adhesión, del pacto criminal al que se suma.

Desde la perspectiva expuesta éstos recurrentes junto la inductora planean el delito, organizan la situación de peligro, lo asumen, lo encargan y convienen en repartirse el botín del hecho delictivo. Con independencia lo anterior, los recurrentes realizan un aporte cuál es la de contactar al instructor con el ejecutor material del hecho delictivo conociendo ampliamente el ámbito el encargo y el peligro inherente al mismo.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

TERCERO.-Con el mismo apoyo normativo del error de derecho plantean la indebida aplicación del artículo 147 del Código Penal, el delito de lesiones.

La desestimación es procedente. Nos remitimos a los anteriormente argumentado. La participación de varias personas en un hecho delictivo incorpora la representación del peligro para distintos bienes jurídicos estableciéndose un vínculo de solidaridad entre los intervinientes en el hecho ya que todos han decidido la realización del delito y todos se han podido representar el peligro de su acción comportaba al tratarse de una sustracción en una masía habitualmente ocupada.

La potencialidad del peligro para la integridad física de alguno de los moradores entraba en el ámbito de lo posible y decidieron, no obstante, proseguir en la acción produciéndose el resultado típico de las lesiones que son imputables a los intervinientes, presentes en la acción, y a los que desde un plano anterior han intervenido con conocimiento, real o potencial, de su realización.

CUARTO.-En el tercer motivo de su impugnación lo refieren al segundo episodio contenido del hecho probado respecto al cual estos recurrentes han sido considerados cómplices en el delito de robo con intimidación. No hay reproche penal respecto de los delitos de homicidio intentado, lesiones y tenencia ilícita de armas. El hecho probado refiere cuál es la participación de estos recurrentes y señala que después del fracaso del primer intento de robo uno de los autores materiales decide volver a intentarlo, con otras personas distintas de los que intervinieron en el primer hecho. Requiere de este matrimonio, de los dos recurrentes, una confirmación de los datos que ya disponían para lo cual se desplazaron a su casa donde fueron informados del requerimiento efectuado.

En la fundamentación de la sentencia considera que la aportación realizada es de menor entidad pues se trata de personas que han decidido reiterar el hecho y que su aportación era sustituible por la constatación directa de la realidad. Lo que buscaban era confirmar los datos que los autores materiales del hecho tenían. Consecuentemente, estos recurrentes conocen la realidad, conocen la comisión de un hecho delictivo y confirman los datos considerando el tribunal de instancia que esa aportación era de menor entidad y, por lo tanto, la califican de complicidad. En cuanto a la actividad probatoria para afirmar el hecho resulta de las declaraciones de los imputados y las corroboraciones que vienen dadas con relación al hecho por la declaración de quien suministró el arma y por las declaraciones de las víctimas que afirmaron el hecho. Además, el propio recurrente reconoce la reunión mantenida en un establecimiento de hostelería donde admite el contenido de la conversación sobre la existencia de dinero en la masía.

La ratificación de la responsabilidad penal no impide que, como sostiene el Ministerio Fiscal, la impugnación deba ser estimada en orden a la responsabilidad civil declarada por este hecho y correspondiente a las lesiones y al homicidio intentado, del que han sido absueltos penalmente. El tribunal de instancia ha declarado una responsabilidad civil por los delitos de homicidio intentado y lesiones señalando la responsabilidad para estos recurrentes y la misma es improcedente, precisamente, por la absolución del delito.

Consecuentemente, procede a retirar en segunda sentencia la responsabilidad civil declarada por los delitos de lesiones y homicidio intentado, al tratarse de un error que se incluye en la aclaración de la sentencia.

Recurso de Olegario y Simón.

QUINTO.-Analizamos conjuntamente ambos recursos pues aún formalizados separadamente, su contenido es idéntico. En el primer motivo refiere la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental de la impugnación no cuestionan la actividad probatoria, sino la indebida aplicación del artículo 147 del Código Penal al referir que si bien los recurrentes se dirigieron a la masía con intención de perpetrar el robo decidieron desistir del mismo al advertir la presencia del morador, y el que uno de los partícipes se dirigiera al perjudicado en el delito al que golpea en la cabeza, causándole las lesiones que se declaran probadas, no es imputable a los recurrentes, pues se trataría de un supuesto ajeno al ámbito del acuerdo y por lo tanto una desviación del que debe ser exonerados en su responsabilidad penal.

El motivo se desestima. El relato fáctico de la sentencia refiere en este particular del día 23 febrero los acusados, entre ellos los recurrentes, 'todos puestos de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento injusto, se dirigen a la masía'. Al llegar el morador, uno de los autores se dirigió hacia él gritando que no se moviera y con un objeto que llevaba en la mano le propinó un golpe en la cabeza ante lo que la víctima reaccionó dándole un empujón 'momento que aprovecharon todos los asaltantes para salir huyendo de allí'.

Conviene señalar que en los casos de actuación conjunta de varias personas la comisión de un hecho delictivo no puede subdividirse la actuación de los recurrentes en compartimentos estancos con actuaciones aisladas y separadas, sino que la actuación fue conjunta, y según consta en los hechos probados a la hora que fueron y donde fueron todos sabían lo que hacían y las consecuencias de lo que hacían. Consta claramente en los hechos probados que los tres acusados, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio, se dirigieron a la masía. Concurre en la acción una voluntad común de realizar el delito y actúan bajo un común acuerdo y un reparto de papeles que permite hacer a todos, en virtud del principio de solidaridad, responsables de los hechos cometidos y que sean previsibles dentro del ámbito del peligro generado con su actuación, pues todos son conscientes de que en la comisión de un robo, en una casa habitada, puede ocurrir la aparición de alguno de los moradores que implique la realización de un acto de intimidación, o incluso de violencia, para asegurar el delito o facilitar la huida, como en el caso, y que hace a todos responsables del hecho, por el dominio que cada uno tiene de su realización, en virtud del de la ejecución conjunta de un hecho que se presenta como peligroso para la integridad física de los moradores, cuya presencia podría ser conocida y prevista.

En la sentencia 29/2019, de 21 enero, declaramos, con cita de las SSTS 434/2008 del 20 junio, 1278/2011 del 29 noviembre, 1320/2011 del 9 diciembre, 311/2014 de 16 abril, 225/2018 del 16 mayo, que esta Sala 'ha aplicado la llamada teoría de las desviaciones previsibles al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes'. ( STS 265/2018, de 31 de mayo).

En el ámbito del dolo eventual se considera que actúa con dolo el que conoce el peligro jurídicamente desaprobado que crea con su conducta para el bien jurídico protegido y, a pesar de ello, decide continuar con la ejecución de tal conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que, con su comportamiento, de lugar a su producción ( STS 981/2017, de 11 de enero). Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16 de abril; y 759/2014, de 25 de noviembre; 155/2015, de 16 de marzo; y 191/2016, de 8 de marzo).

Desde la perspectiva expuesta es claro que quien decide participar en un robo en una casa habitada puede representarse el peligro que para la integridad física y la libertad de los moradores y, por tanto, asume la concreción peligro en la causa del que serían responsables los intervinientes.

Consecuentemente motivo se desestima

SEXTO.-En este motivo plantea la misma impugnación que la contenida en el motivo anterior, esta vez desde la perspectiva del error de derecho por la indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal, el delito de lesiones. La desestimación es procedente con reiteración del anteriormente tanto al estar dentro de lo previsible que la libertad y la integridad física de los moradores la casa pudiera verse comprometida con la acción pretendida de sustraer el dinero que se alojaba en una casa habitada. No se trata de algo imprevisible sino que, precisamente, por el conocimiento que tenían, derivado de información existente y de las vigilancias que habían realizado, la representación de personas que pudieran oponerse a los designios de los intervinientes en el robo. La alternativa que proponen los recurrentes sobre la calificación del robo con fuerza debe ser igualmente desestimada pues el hecho probado refiere la causación de lesiones en uno de los moradores de la casa y él se integra la intimidación típica del robo con intimidación, pues la violencia puede desarrollarse para el apoderamiento, o con ocasión del mismo y puede surgir en cualquier momento de la dinámica comisiva, incluso en la huida, ya que el apoderamiento no resulta consumado. De la misma manera también ha de rechazarse la propuesta del recurso sobre un desistimiento voluntario. Como el tribunal razona, difícilmente cabe hablar de desistimiento cuando el delito no llega consumarse porque aparecen en lugar de los hechos el propietario al que golpearon, no obstante lo cual la víctima reaccionó oponiendo resistencia a quienes pretendían la sustracción, refugiándose en su casa y avisando a su pareja para que llamara a la policía, momento en el cual los asaltantes deciden abandonar el escenario. No es posible hablar de un desistimiento sino de una imposibilidad de realizar acción por la oposición eficaz y contundente de las víctimas del hecho delictivo.

SÉPTIMO.-En el tercer motivo de la impugnación de ambos recurrentes denuncian otro error de derecho por la indebida aplicación del artículo 16 y 62 del Código Penal que relaciona con el incumplimiento del deber de motivar las sentencias respecto a la extensión y grado de las penas impuestas de acuerdo a las reglas del artículo 66 del Código Penal. Señala que los hechos no superaron la consideración de la tentativa inacabada, con el límite del impune desistimiento voluntario de lo que deduce el recurrente que la pena deberá ser reducida en dos grados.

El motivo se desestima. El art. 62 del Código Penal al referir la penalidad del delito intentado refiere que se impondrá la pena reducida en uno o en dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, afirmando que se impondrá en la extensión que estime adecuada, atendiendo el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. No existe, en consecuencia, ninguna previsión sobre una distinta conformación de la pena en función de que se considera acabada o inacabada la ejecución. Aunque es cierto que el grado de ejecución alcanzado es un parámetro que debe ser tenido en cuenta para la individualización de la pena, ésta sigue siendo una facultad que corresponde al juzgador que debe analizar los presupuestos para realizar una individualización de la pena. En la fundamentación de la sentencia, apartado 6.3, se refiere la reducción en un grado atendiendo el peligro y al grado ejecución y señala que el hecho no finalizó, es decir, no se consumó, por causas absolutamente ajenas a la voluntad de los acusados, en clara referencia a que fue la oposición tenaz y persistente del perjudicado quien impidió con su conducta la consumación del delito. En otros términos, el delito no se consumó por la voluntad de los acusados, que, aunque habían dado comienzo a la acción no continúan en su ejecución, sino que fue la oposición del perjudicado quien impidió la consumación. No se consumó porque no pudieron consumarlo ya que habían realizado las conductas necesarias para la ejecución del delito sin que se consumara por la conducta obstativa del perjudicado.

Ningún error cabe declarar por lo que motivó se desestima.

OCTAVO.-En el cuarto de los motivos, y que solo afecta al recurrente Olegario, denuncia el error de derecho por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia afirmando que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala la aplicación de la circunstancia de agravación de reincidencia requiere la constancia en el hecho probado de los hechos que sirven de presupuesto a la agravación y señala que es insuficiente la consignación de la fecha de una sentencia y la pena impuesta al no indicarse el delito por el cual fue condenado y que sirve de aplicación de la circunstancia de agravación.

El motivo se desestima el hecho probado de la sentencia refiere que este recurrente había sido condenado como autor un delito de robo con fuerza en sentencia de 26 octubre 2012 en tanto que los hechos que se declaran probados suceden el 23 febrero 2013. Desde el respeto al hecho probado resulta la correcta aplicación de la circunstancia de agravación al constar los elementos que permiten la aplicación de la agravación es decir la condena por un delito dentro del mismo título y de la misma naturaleza en el marco temporal dispuesto en la norma que regula la agravación.

NOVENO.-En el quinto motivo del recurso opuesto por Olegario, que se corresponde con el cuarto de Simón, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia. Reitera lo que argumentaron en el tercero y anteriores motivos de su impugnación sobre la fundamentación de la calificación jurídica y la prueba valorada.

Con reiterar de lo anteriormente argumentado el motivo se desestima.

Recurso de Abelardo

DÉCIMO.-Este recurrente, es quien golpea a la víctima en el primer hecho. Opone dos motivos en los que denuncia, respectivamente, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia aduciendo que la única actividad probatoria es la resultante de la declaración incriminatoria del coimputado Aquilino, que considera insuficiente porque efectuó la declaración de manera claramente exculpatoria de su responsabilidad e imputando toda responsabilidad a este recurrente. Añade que otros imputados manifestaron no conocer al acusado y que las torres de telefonía móvil situaron al recurrente a las 21:21 cuando los hechos ocurrieron a las 21:45 horas. El segundo motivo, formalizado por el error de hecho en la apreciación de la prueba, denuncia, precisamente el informe policial sobre los rastreos de las torres de telefonía móvil que señalan la presencia del acusado en el lugar de los hechos a las 21:21 horas, lo que supone que a la hora de comisión del delito a las 21:45, el recurrente no estaba en el lugar de comisión del hecho lo que, afirma, acredita el error en la apreciación de la prueba.

Los dos motivos, analizados conjuntamente, debe ser desestimados. Nos hemos referido con anterioridad al valor probatorio de la declaración de un coimputado y al valor probatorio que dicha declaración tiene en nuestro ordenamiento. Tan sólo significar que no se trata de una declaración exculpatoria de quien la vierte, sino que las declaraciones autoinculpatoria y heteroinculpatoria, como lo prueba el hecho de que todos han sido condenados por el mismo delito. El tribunal no ha variado la calificación jurídica de los hechos ni ha proporcionado un trato de favor con la calificación distinta a quien ha reconocido los hechos respecto a otros. Además, el tribunal también ha valorado las declaraciones, también incriminatorias, de otros imputados que reconocieron los hechos durante la instrucción de la causa, aunque en el juicio oral no declararan. Como dijimos al inicio de la fundamentación de esta sentencia el testimonio prestado por uno de los imputados que incrimina a otros imputados puede ser hábil para enervar la presunción de inocencia cuando el mismo aparezca corroborado por otros elementos que inciden sobre la veracidad de la declaración prestada por el imputado que así declara. En el caso, la afirmación incriminatoria sobre la participación de este recurrente aparece corroborada por las antenas de telefonía móvil que sitúan su teléfono en el lugar de los hechos. Dicho informe refiere que este recurrente se encontraba en el lugar cuando ocurrieron los hechos, o al menos 20 minutos antes de que éstos ocurrieron y así fue captado por la antena que cubría su terminal telefónico. El que no se informe que a la hora exacta de comisión del hecho delictivo el recurrente se encontraba en el lugar de los hechos puede deberse a varias causas, como son el que recurrente hubiera apagado el teléfono, o que el sistema de determinación de la presencia no sea constante sino por momentos puntuales y determinados. Lo que sí resulta como elemento de colaboración es que el recurrente estaba en las inmediaciones del lugar a la hora inmediata y nadie ha dicho, ni el propio recurrente, que se hubiera marchado del lugar para no participar en la ejecución del delito. Los elementos de colaboración permiten dar veracidad a las manifestaciones de los coacusados que sitúan al recurrente en el lugar de los hechos y participando en su ejecución.

Consecuentemente motivo se desestima.

Recurso de Ángel Jesús

DECIMOPRIMERO.-En el primer motivo de su impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Cuestiona la veracidad del testimonio vertido por el coimputado Luis Enrique, respecto al que señala la falta de persistencia, las contradicciones y el móvil espurio de su declaración incriminatoria, toda vez que trata de exculparse por manifestar que limitó su conducta a conducir el vehículo y tratar de exculpar a su hermano, al tiempo que niega eficacia probatoria al análisis de las comunicaciones existentes a través de la telefonía móvil. La fuerza policial ha analizado no sólo la presencia del recurrente en los lugares de los hechos, sino también las llamadas y comunicaciones de este recurrente con otros coimputados, en días previos y el mismo día de los hechos. En su argumentación refiere que la causa de su presencia en las inmediaciones del lugar pudo deberse a su condición de adicto a sustancias tóxicas y las necesidades de aprovisionamiento de la sustancia, y que las conversaciones con otros imputados bien pudieron deberse a su propia condición de toxicómano manteniendo conversaciones con otros aquejados de la misma adicción. En todo caso, entiende que no son elementos de acreditación del hecho imputado.

El motivo se desestima. Es preciso reiterar lo que ya hemos señalado con relación al valor probatorio de la declaración de un imputado cuando además de reconocer los hechos incrimina a terceras personas. El que tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la de esta Sala hayan declarado que esos testimonios requieren de colaboraciones no desvirtúa su carácter de actividad probatoria sino que requieren especiales aditamentos para valorar la credibilidad de la declaración, su fuerza probatoria y carácter de prueba de cargo. El tribunal realice una detallada valoración de la actividad probatoria, y nos remitimos al fundamento de derecho segundo en el que valora la prueba respecto de los hechos ocurridos el 17 agosto 2013, en el cual se consumó efectivamente el apoderamiento de los bienes y se produjeron los luctuosos hechos que determinaron las heridas, calificadas de homicidio intentado y las lesiones de otros perjudicados. El tribunal ha valorado las declaraciones incriminatorias de Luis Enrique respecto de este recurrente y analizado el contenido del informe realizado por la fuerza policial que 'evidenciaron un patrón de comunicación entre Pedro Jesús con Ángel Jesús y Luis Enrique', destacando su ubicación, y los correos y comunicaciones mantenidas entre los intervinientes en este hecho, incluso, las conversaciones entre dos de los imputados y la posterior comunicación por correo con el recurrente. Todo este análisis de las comunicaciones existentes entre los imputados permite afirmar al tribunal que 'el análisis de esas comunicaciones junto a la declaración incriminatoria de Luis Enrique, constituyen los elementos sobre los que sustenta la prueba de cargo para este acusado'.

Constatada resistencia la precisa actividad probatoria el motivo se desestima.

DECIMOSEGUNDO.-En este motivo el recurrente plantea un error de derecho por la indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal y la inaplicación del delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal.

El motivo es opuesto por error de derecho, lo que comporta un absoluto respeto al hecho declarado probado y este refiere en el particular que nos interesa que el día 17 agosto 2013 los acusados, entre ellos al recurrente, con ánimo de enriquecimiento se dirigieron a la masía aparcaron el vehículo a 500 m, se cubrieron con capuchas, cogió un revólver, una escopeta recortada y una espada tipo katana. También llevaban una herramienta, conocida por pata de cabra. Refiere hecho probado que se encontraron a los dos ocupantes a quienes maniataron, tumbaron y les golpearon, indagando sobre dónde estaba el dinero en la casa. Encontraron las cajas fuertes y comenzaron a forzarlas momento en el cual llegó la pareja sentimental del propietario de la masía a la que también maniataron, llegando en ese momento el propietario y uno de los autores que 'estaba detrás de la puerta con el revólver en la mano dirigió su arma hacia él y efectuó un disparo que impactó directamente en el pecho de Borja'.

El relato fáctico esperado en la descripción del ánimo homicida que permite la calificación de los hechos como delito de homicidio intentado. El disparo se la realiza con un arma de fuego, a una distancia corta que asegura su efectividad, y dirigido a una zona corporal donde se alojan importantes órganos de naturaleza vital. El fundamento derecho tercero lo describe con claridad al señalar la naturaleza del arma, la peligrosidad de su utilización, la distancia y la localización del disparo en una zona vital, concluyendo que el autor realizó el disparo con el propósito de causar la muerte o al menos con representación de la posibilidad de la misma con indiferencia respecto de tal resultado. A la vista de la descripción probatoria el motivo no evidencia el error que denuncia por lo que el motivo se desestima.

DECIMOTERCERO.-En el tercer motivo denuncia un nuevo error de derecho invocando como indebidamente aplicado el artículo 138 del Código Penal cuestionando la imposición de la pena a este recurrente e invoca la teoría de las desviaciones previsibles llegando afirmar que no tenía por qué conocer la existencia de las armas.

Forzosamente hemos de remitirnos a cuanto argumentamos en los motivos quinto y sexto sobre la solidaridad de los intervinientes en un hecho y la aplicación de la teoría de las desviaciones previsibles que permiten exculpar a aquellos intervinientes que no tengan conocimiento no hayan podido representarse un concreto elemento fáctico con relevancia penal. En el caso del hecho probado refiere que aparcar el coche lejos y que portaban las armas, por otra parte, armas de gran envergadura que permitieron conocer y asumir la situación de peligro en el que se iba a desarrollar la acción y que se concretó efectivamente en los términos que aparecen el hecho probado. Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima

DECIMOCUARTO.-En este motivo denuncia la indebida aplicación de los artículos 563 y 564 del Código Penal, el delito de tenencia de armas al no resultar del hecho probado ningún dato que permita inferir la disponibilidad de ninguna de las armas por parte del recurrente.

El motivo se desestima. La jurisprudencia esta Sala declara que el tipo penal de la tenencia ilícita de armas es imputable a todos que tuvieran disponibilidad de las armas bajo los requerimientos típicos de ausencia de licencia y guía de pertenencia. Desde el hecho probado no cabe duda de que las armas estaban a disposición de las personas intervinientes en el hecho probado y así se expresa cuando se refiere un planeamiento conjunto, una puesta en común, de las armas a disposición del grupo para la ejecución derecho.

En el quinto motivo, que examinamos conjuntamente en este mismo fundamento, vuelve analizar la indebida aplicación del artículo 563 y 564 del Código Penal en relación con el artículo 22.2 del Código Penal, la agravación de abuso de su prioridad.

Conviene precisar una puntualización previa la agravación no se aplica al delito de tenencia ilícita de armas, como se desprende claramente de la pena impuesta en su extensión y su aplicación al hecho probado nos errónea. En primer lugar, por la superioridad numérica de quienes participaron en el robo con intimidación con empleo de armas que efectivamente utilizaron en la ejecución del delito. Como señala el fundamento derecho quinto 'los asaltantes eran tres, provistos de una escopeta de cañones recortados, de un revolver y de una espada tipo 'katana' mientras que los ocupantes de la vivienda eran dos personas de avanzada edad, a las que golpearon, maniataron y amordazaron, al igual que hicieron con la pareja sentimental del propietario, a la que encañonaron con una de las armas de fuego al tiempo que la amenazaban de muerte' portando una superioridad que se concretó nada ejercicio de la acción y ningún error cabe declarar.

Recurso de Anton

DECIMOSEXTO.-El motivo de su impugnación denuncia un error de derecho por indebida aplicación del artículo 109 y siguientes del Código Penal cuestionando la condena por responsabilidad civil. El recurrente ha sido condenado como cómplice de un delito de robo con violencia y casa habitada y autor de un delito de tenencia de armas, siendo incluido en las condenas por responsabilidad civil del sujeto pasivo del delito de homicidio intentado y los sujetos pasivos de los delitos de lesiones que ha sido condenados otros imputados en la causa. Es evidente que se trata de un error pues esa responsabilidad civil sólo puede ser imputada, y por tanto condenada, a los responsables criminalmente de los delitos que los generaron. Se trata de un error que es preciso corregir pues como señalan los artículos 109 y 116 del Código Penal la responsabilidad civil surge respecto de toda persona criminalmente responsable de un delito.

La misma situación advertimos respecto del condenado Jesús Luis que lo ha sido como cómplice de un delito de robo con violencia y respecto al cual conviene realizar la misma prevención respecto a la responsabilidad civil.

Estimado el motivo, los restantes, coincidentes en el cuestionamiento de la condena por responsabilidad civil carece de contenido una vez que ha sido estimado el primero de los motivos de su impugnación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º) Estimar en parteel recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Anton y en parte los interpuestos por D. Agustín y D.ª Nuria y desestimar los recursos interpuestos por la representación procesal de D. Olegario, D. Simón, D. Pedro Jesús, D. Ángel Jesús, D. Abelardo, D.ª Micaela, D. Aquilino y D. Arturo,contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida.

2.º) Declarar de oficioa los recurrentes el pago de las costas causadas en este recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

Susana Polo García