Sentencia Penal Nº 598/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2069/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera, de fecha 9 de julio de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal; como recurrente, la acusación particular Severino representado por su madre Brigida representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal y como recurrido el acusado Jesús Ángel , representado por el procurador Sr. Argos Linares. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado Mixto número 1 de Arcos de la Frontera instruyó sumario 3/09, por delito de asesinato en grado de tentativa contra Jesús Ángel , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Octava con Sede en Jerez de la Frontera dictó en el Rollo de Sala 1/10 sentencia en fecha 9 de julio de 2012 , con los siguientes hechos probados:

'Queda probado y así se declara que a las 15,30 horas del día 10 de Agosto de 2007, el grupo de amigos formado por Arturo , Celestino , Eliseo , Florian y el acusado, Jesús Ángel , así como Severino , salieron de la localidad de Bornos a fin de probar una red para cazar pájaros en la zona conocida como carretera del canal, en dirección a la presa de Bornos.

Florian llevaba la escopeta de su propiedad, una carabina de aire comprimido, marca 'Gamo', modelo hunter 440WT, calibre 6,35 mm con número de identificación NUM000 y con el propósito de disparar a unas latas para probar la puntería. Al salir de la localidad de Bornos, Florian llevaba la escopeta descargada.

Cuando llegaron a la zona donde iban a colocar la red, se dirigieron al lugar exacto donde iban a probarla, que se encontraba bajando una pequeña ladera. Por el camino iba en primer lugar Jesús Ángel , después Celestino y detrás Eliseo , que estaba a unos dos metros por delante de Arturo , que iba con Florian , quien le dice que iba a cargar la escopeta, lo cual fue oído por Eliseo , pero no por el acusado, quien se encontraba a unos diez metros. Llegan al lugar y Florian deja la escopeta en el suelo.

Se pusieron a colocar la red Arturo , Eliseo , Florian y Celestino , quedando detrás a unos cinco metros Severino y Jesús Ángel . Como quiera que la escopeta molestaba para colocar la red, Florian le dijo a Jesús Ángel que retirara la escopeta de allí, y al cogerla Jesús Ángel lo hizo cogiéndola con las dos manos, ligeramente inclinada y apuntando un poco hacia arriba, y con una mano cogió el gatillo, y estando a un metro del suelo disparó sin darse cuenta, de tal manera que el proyectil salió dirigido a Severino , que se encontraba a unos dos o tres metros, de tal manera que penetró en la cavidad craneal de Severino por la región parietal derecha, fracturándole el hueso, y quedó alojado en la región parietal izquierda, lo que le produjo las siguientes lesiones: Coma estructural por arma de fuego; lesión masoencefálica; síndrome mesoncefálico bilateral de predominio en hemisferio izquierdo HSA e intraventricular; edema pariotemporal izquierdo, en ambos tálamos y mesoencefálo; hematoma intraparenquimatoso; reinfección repsiratoria por gran negativos; neumonía y neumotórax. Tuvo que ser ingresado de urgencia en el Hospital, donde recibió tratamiento médico y quirúrgico, necesitando 210 días para la estabilización de las lesiones, con impedimento total, de los cuales 152 días fueron de hospitalización. Como secuela ha quedado en coma neurológico estructural por síndrome mesoncefálico bilateral que determina y en estado vegetativo persistente, valorable en ciento puntos, así como una traqueotomía permanente, valorable en 45 puntos, así como necesidad de recibir alimentación mediante una sonda, valorable en 50 puntos, y un perjuicio estético importante, valorable en 30 puntos. Ha tenido unos gastos médicos, de rehabilitación de ortopedia y farmacia por valor de 4.975,63 euros.

El arma era una escopeta de aire comprimido, para cuya tenencia y uso es preciso ser mayor de catorce años y documentarse con la tarjeta de armas del Ayuntamiento donde se encuentre registrada, documentación que no tenía la escopeta de autos. Dicha escopeta lanzaba el proyectil a una velocidad de 152 metros por segundo a dos metros de la boca de fuego, a 144 metros por segundo a cuatro metros de distancia, y a 143 metros por segundo a siete metros de distancia, siendo así que para atravesar una capa de huesos la velocidad debe ser superior a 61 metros por segundo. Una vez producido el disparo, al acusado, asustado por el disparo, se le cayó la escopeta al suelo, procediendo los presentes a ir a por ayuda e intentar socorrer al lesionado'.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Ángel (sic) , como autor criminalmente responsable de un delito de imprudencia leve con resultado de lesiones, ya definido, a la pena de multa de veinte días, con cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de ciento veinte (120 €) euros, que el acusado deberá pagar en el plazo de un mes desde que sea requerido para ello, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de diez días de privación de libertad para el caso de impago, y al pago de las costas propias de un juicio de faltas. Asimismo indemnizará a Severino en la suma de cuatrocientos setenta y dos mil seiscientos ochenta y dos euros con setenta y seis céntimos (472.682,76 €), que devenga el interés legal desde la fecha de la presente resolución, absolviendo al Consorcio de Compensación de Seguros de la responsabilidad civil que se le solicitaba.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original'.

3.-La Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, dictó auto con fecha 11 de septiembre de 2012 , en el que obran los siguientes Hechos: 'Por el Ministerio Fiscal se ha solicitado la aclaración de la sentencia de fecha nueve de Julio de dos mil doce , en el sentido de aclarar que la condena lo ha sido por una falta de imprudencia'.

En el referido auto consta la siguiente Parte Dispositiva: 'RECTIFICAR el error material contenido en el fallo de la sentencia de fecha nueve de Julio de dos mil doce , y establecer que la condena lo es por una FALTA DE IMPRUDENCIA'.

4.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Procurador Sr. Rosch Nadal en nombre y representación de Severino representado a su vez por su madre Brigida , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1º por inaplicación del art. 139-1 del Código Penal o del art. 149 CP y subsidiariamente del art. 152.2 CP , en relación con el art. 149 CP , y correlativa aplicación indebida del art. 621.3 CP . SEGUNDO.- Al amparo del art.849.1 de la LECr . por inaplicación del art. 120 del CP . TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 852 LECr . en relación con el art. 5.2 LOPJ por vulneración de la tutela judicial efectiva en una resolución motivada que proclama el art. 24.1 de la C.E . en relación al art. 120 de la misma CE .

6.-Instruidas las partes personadas, Jesús Ángel presentó escrito de impugnación a través de su Procurador Sr. Argos Linares; el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos a excepción del primero que debe estimarse parcialmente según su informe; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 18 de junio de 2013.

Fundamentos

PRELIMINAR. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, condenó en sentencia dictada el 9 de julio de 2012 a Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de una falta de imprudencia con resultado de lesiones a la pena de multa de veinte días, con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 120 euros, que el acusado deberá pagar en el plazo de un mes desde que sea requerido para ello, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de diez días de privación de libertad, y al pago de las costas propias de un juicio de faltas. Asimismo indemnizará a Severino en la suma de 472.682,76 euros, que devengará el interés legal desde la fecha de la presente resolución, absolviendo al Consorcio de Compensación de Seguros de la responsabilidad civil que se le solicitaba.

Los hechos objeto de la condena se resumen, a modo de introducción, en que a las 15,30 horas del día 10 de Agosto de 2007, el grupo de amigos formado por Arturo , Celestino , Eliseo , Florian y el acusado, Jesús Ángel , así como Severino , salieron de la localidad de Bornos (Cádiz) a fin de probar una red para cazar pájaros en la zona conocida como 'carretera del canal'. Florian llevaba una carabina de aire comprimido de su propiedad, marca 'Gamo', modelo hunter 440WT, calibre 6,35 mm, con número de identificación NUM000 .

Cuando llegaron a la zona donde iban a colocar la red, Florian dejó la escopeta en el suelo. Y como quiera que el arma les estorbaba, le dijo a Jesús Ángel que la retirara de allí. Y al cogerla Jesús Ángel con las dos manos, ligeramente inclinada y apuntando un poco hacia arriba, con una mano en el gatillo y estando a un metro del suelo, disparó sin darse cuenta, de tal manera que el proyectil salió dirigido hacia Severino , que se encontraba a unos dos o tres metros, penetrándole en la cavidad craneal por la región parietal derecha. Le fracturó el cráneo y quedó alojado en la región parietal izquierda, produciéndole, entre otras lesiones, un coma estructural por arma de fuego, del que le quedó, además de otras secuelas, un coma neurológico estructural por síndrome mesoncefálico bilateral que determina un estado vegetativo persistente.

Contra la referida condena recurrió en casación la acusación particular, ejercida por Brigida en representación de su hijo Severino , formalizando un total de tres motivos. Al motivo primero se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal.

PRIMERO. 1.En el primer motivodenuncia, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación del art. 139.1º del C. Penal y la aplicación indebida del art. 621.3 del mismo texto legal . Y en caso de considerar que se trata de una acción imprudente, aduce que debiera castigarse como un delito de imprudencia grave del art. 152.1.2º, que ha de ponerse en relación con el art. 149, ambos del C. Penal .

Postula la acusación particular en su escrito de recurso como primera pretensión la subsunción de la conducta del acusado en el tipo penal doloso de asesinato alevoso, y afirma también que en caso de que no se aprecie esa figura penal por no concurrir un dolo homicida se aplique el delito de lesiones dolosas del art. 149 del C. Penal. Y como opción jurídica alternativa a las dos anteriores interesa que se aprecie el delito de lesiones por imprudencia grave, previsto en el art. 152.1.2º del C. Penal en relación con el art. 149 del mismo texto legal , dejando sin efecto la condena por una mera falta de lesiones imprudentes.

2.Lo primero que conviene precisar en lo que respecta a la tesis del delito de asesinato es que en todo caso habría de apreciarse en grado de tentativa, toda vez que la víctima no ha fallecido, por lo que no cabría la modalidad consumada a que refiere la acusación particular.

En segundo lugar, resulta imprescindible para aplicar las figuras típicas dolosas, ya sea un asesinato intentado o un delito de lesiones graves consumadas, respetar íntegramente la premisa fáctica de la sentencia recurrida. Y no solo porque la parte recurrente utilice la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., que obliga a mantener incólume el relato fáctico de la sentencia recurrida, sino porque en el escrito de recurso se hace expresa referencia a que los hechos que han sido declarados probados se han calificado erróneamente al no apreciar el dolo eventual en la conducta del acusado, de modo que, sin modificar la narración fáctica, procedería subsumirla en las modalidades dolosas antes referidas por hallarnos ante un supuesto de dolo eventual.

Pues bien, si partimos del dato incontestable de que la sentencia recurrida especifica, al describir el núcleo de la acción delictiva, que el acusado disparó 'sin darse cuenta', de tal manera que el proyectil salió dirigido hacia Severino , que se encontraba a unos dos o tres metros de distancia de aquel, penetrándole en la cavidad craneal por la región parietal derecha, deviene incuestionable que no puede aplicarse en este caso el dolo eventual para calificar la conducta del acusado.

En efecto, en las sentencias de esta Sala 890/2010, de 8 de octubre y 1187/2011, de 2 de noviembre , y en las que en ellas se citan, se afirma lo siguiente:

'Sobre el tema del dolose argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , que ' el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado'.

'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

'...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizandola conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

Pues bien, si en la sentencia recurrida se dice en los hechos probados que el acusado disparó 'sin darse cuenta', de tal manera que el proyectil salió dirigido hacia Severino , que se encontraba a unos dos o tres metros, penetrándole en la cavidad craneal por la región parietal derecha, no puede colegirse que actuara con dolo eventual, ya que se viene a declarar probado que actuó de forma negligente al coger la escopeta, tanto por orientarla en una posición en la que el cañón apuntaba hacia la persona que se encontraba delante, como por tener el dedo puesto en el gatillo en ese momento. Si el acusado no se percató de que estaba dirigiendo el arma en una dirección que generaba peligro para la persona de la víctima y tampoco se cercioró de que el peligro se estaba incrementando al tener el dedo puesto sobre el gatillo, es claro que no concurría el elemento intelectivo del dolo eventual. Y si no conocía el peligro concreto que generaba es claro que tampoco asumía o aceptaba el resultado contra la integridad física de su amigo.

Queda, pues, descartado, a tenor de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida -asumidos por la parte recurrente en su escrito de impugnación-, el dolo eventual que se postula por la acusación particular tanto con respecto a una tentativa de asesinato como a un delito de lesiones graves.

3.La cuestión nuclear a debatir en el recurso se desplaza por tanto al ámbito de la imprudencia. En la sentencia recurrida se condena al acusado como autor de una falta de lesiones por imprudencia leve, calificación de la que discrepan tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal, pues ambas partes consideran que se está ante un supuesto de lesiones por imprudencia grave y no leve, solicitando que se aplique, en consecuencia, el art. 152.1.2º del C. Penal en relación con el art. 149 del mismo texto legal .

El delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno(deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo(deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de este le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado ( vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado ( vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal ( STS 1089/2009, de 27-10 ).

En el caso a examen el Tribunal de instancia no cuestiona que concurran los elementos imprescindibles que se acaban de referir para apreciar una infracción imprudente, si bien en la modalidad leve de una simple falta. Argumenta al respecto la Audiencia en la fundamentación jurídica que no se trata de una imprudencia grave porque la infracción consistió en coger la escopeta sin darse cuenta de que apuntaba hacia arriba y de que estaba asiendo el gatillo, 'sin saber que con el mismo podía disparar la mencionada escopeta'. Y añade después que 'alguien con una prudencia un poco mayor hubiera cogido la escopeta de otra manera y por otro lado'. Y también se precisa en la sentencia que el acusado 'desconocía que la escopeta estuviera cargada, por lo que en todo momento se debió representar que su acción de coger la escopeta no conllevaba peligro alguno de que se disparara y pudiera lesionar a alguien'.

La acusación particular replica en el recurso que la imprudencia es grave porque el acusado no adoptó la más mínima precaución para cerciorarse previamente de si la escopeta estaba o no cargada, pese a lo cual la dirigió hacia la víctima con un dedo en el gatillo.

Y el Ministerio Fiscal aduce en sus alegaciones al escrito de recurso que el autor ignoraba si el arma estaba o no cargada, pese a lo cual la levantó con el cañón hacia arriba apuntando a un compañero con el dedo en el gatillo, 'despreciando así intelectualmente la posibilidad de que estuviera cargada y de que con su negligente comportamiento pudiera propulsar el proyectil y fracturar el cráneo de la víctima'. Por lo cual acaba concluyendo que, aunque se tratara de una culpa sin representación o inconsciente con respecto al resultado, la imprudencia debe calificarse como grave porque 'coger un arma por el gatillo y evitar el control sobre los dedos que lo manipulan' no puede calificarse como de imprudencia leve y sí de la grave 'más genuina'.

Así las cosas, ha de convenirse que tanto la Sala de instancia como las acusaciones coinciden en el punto concreto de que la conducta del acusado incurre en unas lesiones imprudentes punibles. Pues, siendo incuestionable que la carabina de aire comprimido es un instrumento que genera un riesgo grave para la integridad física de una persona, no debe manejarse de forma que, por orientar el cañón hacia un sujeto que se halla a dos o tres metros de distancia y por tener un dedo puesto en el gatillo, el arma pueda accionarse y lesionar gravemente a quien se encuentra en la dirección del disparo.

Si el acusado, como dice, ignoraba si el arma se hallaba o no cargada, en la duda no puede manejarla de forma que pueda accionarse y alcanzar a cualquier sujeto que se halle en su radio de acción. Por lo tanto, infringió tanto el deber de cuidado interno, consistente en este caso en asegurarse de que el arma se hallaba descargada, y también el deber de cuidado externo, que le obligaba a manejar el arma de forma que nunca apuntara hacia ninguna persona que se hallara en las proximidades, y mucho menos cuando se tiene puesto un dedo en el gatillo. Y como el riesgo que se generó acabó materializándose en el resultado, es claro que concurre también la relación causal entre la acción imprudente y el resultado lesivo, así como la relación de riesgo ilícito propia del requisito de la imputación objetiva.

No concurriendo, pues, discrepancias en cuanto a la concurrencia de los elementos integrantes de una conducta imprudente, la desavenencia entre las acusaciones y la Sala de instancia se centran ahora en la cuestión de la gravedad de la imprudencia. En la sentencia impugnada se califica de leve y se subsume en una falta, calificación que no comparten las partes acusadoras, para quienes se está ante un supuesto claro de imprudencia grave insertable en un delito y no en una mera falta.

Pues bien, para dirimir la cuestión suscitada ha de ponderarse que la gravedad de la imprudenciase determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidadoo de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitidogeneradopor la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controladocuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad socialde la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazadopor la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidadde la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración ( SSTS 1089/2009, de 27-10 ; y 1415/2011, de 26-12 ).

Al examinar el caso objeto de recurso, se aprecia que se dan los elementos propios de la imprudencia grave. Y ello porque la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del autor del disparo ha sido de notable entidad, en cuanto que el riesgo que generaba con su forma de maniobrar con el arma era relevante, pues al cogerla del suelo la orientó hacia la víctima, que quedó así comprendida en el radio de acción de la carabina de aire comprimido en un instante en que el acusado tenía un dedo en el gatillo.

Además, el riesgo que generaba no aportaba utilidad social relevante alguna y afectaba a un bien jurídico de primera magnitud: la integridad física de Severino . Ello imponía la exclusión de cualquier clase de riesgo, dado que la situación no lo permitía ni lo justificaba. Y en cuanto al menoscabo del bien jurídico tutelado por la norma penal, alcanzó en este caso una gravedad extrema, puesto que la víctima, al introducirse el proyectil en la cavidad craneal, sufrió un coma estructural; una lesión masoencefálica; síndrome mesoncefálico bilateral de predominio en hemisferio izquierdo HSA e intraventricular; un edema pariotemporal izquierdo en ambos tálamos y mesoencefálo; un hematoma intraparenquimatoso; una reinfección respiratoria por gran negativos; y neumonía y neumotórax. Y le quedan como secuelas un coma neurológico estructural por síndrome mesoncefálico bilateral que determina un estado vegetativo persistente, así como necesidad de recibir alimentación mediante una sonda .

Por último, en lo que atañe a la gravedad del deber subjetivo de cuidado es claro que el acusado tenía la obligación de saber que un disparo con un arma de esas características podía producir graves heridas en órganos importantes de la víctima. Estaba pues obligado a advertir los peligros que conllevaba el arma en el caso concreto, por lo que debió asegurarse de que estaba descargada y también de que no había personas que pudieran resultar alcanzadas por los movimientos que hiciera con ella, de modo que en ningún caso quedaran comprendidas dentro de su radio directo de acción debido a un encañonamiento negligente y a la manipulación del gatillo.

Por consiguiente, procede subsumir la conducta del acusado en el art. 152.1.2º del C. Penal , que se ha de poner en relación con el art. 149 del mismo texto legal . Ello conlleva la agravación de las penas en los términos que se dirán en la segunda sentencia, sin que se oponga al incremento punitivo el hecho de que no haya sido oído en esta instancia el acusado ni se hayan practicado nuevas pruebas, toda vez que se ha mantenido incólume la narración fáctica de la primera instancia, limitándose la modificación en casación a subsumir los mismos hechos probados en una norma jurídica más acorde al grado de ilicitud penal de los hechos ejecutados por el acusado.

Se estima por tanto parcialmente este primer motivo del recurso.

SEGUNDO. 1.En el segundo motivodel recurso se denuncia, también por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 120 del C. Penal por no haber sido condenado en la instancia como responsable civil subsidiarioel dueño del arma, Florian , y también por no acceder a la condena del Consorcio de Compensación de Seguros por no tener suscrito aquel el correspondiente seguro de responsabilidad civil que cubriera los riesgos generados por el arma.

2.Con respecto a la responsabilidad civil subsidiaria del dueño del arma, Florian , el examen de la causa revela que si bien se formuló reclamación contra él por la acusación particular para que respondiera subsidiariamente del pago de la indemnización que se le impusiera al acusado (folios 363 y 364 del Rollo de Sala), lo cierto es que no fue emplazado como parte civil responsable en ningún momento del proceso. Ni cuando se abrió el juicio oral se hizo ningún pronunciamiento al respecto, ni después fue citado para que compareciera en el juicio como responsable civil, ni se le entregó copia de la causa para que formulara escrito de calificación respondiendo a las pretensiones del perjudicado. Por último, tampoco fue citado en calidad de responsable civil a la vista oral del juicio para que se defendiera de las posibles acusaciones.

Así las cosas, es claro que la acusación particular consintió todas esas omisiones procesales y no se quejó de la falta de emplazamiento como responsable civil de Florian . Ni después de que se dictara el auto de apertura del juicio oral, ni al inicio de la vista oral del juicio. Y tampoco ahora, aunque ya resultaría extemporáneo, ha acudido a la vía procesal del art. 850.2º de la LECr . para que se solventara la referida omisión procesal.

Así pues, es claro que, ante la falta de emplazamiento del responsable civil subsidiario, no procedía entrar a dilucidar en la sentencia recurrida la posible responsabilidad del dueño del arma, ya que de hacerlo se le habría generado indefensión material y habría resultado nulo cualquier pronunciamiento que se hiciera contra él. Situación que también se produce ahora en el marco de la casación, donde ya no cabe, obviamente, entrar a examinar la posible responsabilidad de una persona a la que no se ha dado entrada en ningún momento en el proceso, según se desprende de la propia jurisprudencia de esta Sala sobre supuestos similares (SSTS 546/2006, de 4-5 ; y 630/2010, de 29-6 ).

Se rechaza, pues, el primer submotivo que plantea la acusación particular.

3.Igual suerte desestimatoria ha de correr la segunda pretensión que formula la parte recurrente. En este caso pretende que se condene al Consorcio de Compensación de Seguroscomo responsable civil para que se haga cargo del pago de la indemnización, puesto que no consta que el dueño del arma tuviera suscrita ninguna póliza de seguro para responder de los perjuicios derivados de los riesgos que generaba la carabina de aire comprimido.

Para dirimir esa pretensión del recurrente conviene advertir ya de entrada que la sentencia recurrida yerra cuando califica el arma intervenida como un arma de fuego, pues la realidad es que el informe pericial de balística explica que se trata una carabina de aire comprimido, marca 'Gamo', modelo hunter 440WT, calibre 6,35 mm, con número de identificación NUM000 (folios 86 al 93 del sumario). Por lo cual, ha de ser catalogada como un arma de la 4ª.1 categoría, cuya tenencia requiere la posesión de la correspondiente tarjeta de armas.

Y el contenido del Reglamento de Armas vigente, aprobado por RD 137/1993, de 29 de enero, establece en su art. 2 que 'A los efectos del presente Reglamento, en relación con las armas y su munición, se entenderá por: 1. Arma de fuego: Toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda transformarse fácilmente para lanzar, un perdigón, bala o proyectil por la acción de un combustible propulsor. 2. Arma de aire u otro gas comprimido: Armas que utilizan como fuerza impulsora del proyectil la originada por la expansión de un gas comprimido.

Visto lo cual, se afirma en la sentencia de esta Sala 770/2012, de 9 de octubre , que no pueden confundirse lo que son dos realidades distintas: arma de fuego y arma de aire comprimido. Pues, en el art. 3 del referido Reglamento, se precisa que: 'Se entenderá por armas y armas de fuego reglamentadas, cuya adquisición, tenencia y uso pueden ser autorizados o permitidos con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento, los objetos que, teniendo en cuenta sus características, grado de peligrosidad y destino o utilización, se enumeran y clasifican en el presente artículo en las siguientes categorías:

1ª categoría. Armas de fuego cortas: Comprende las pistolas y revólveres.

2ª categoría: 1. Armas de fuego largas para vigilancia y guardería. Son las armas largas que reglamentariamente se determinen por Orden del Ministerio del Interior o mediante decisión adoptada a propuesta o de conformidad con el mismo, como específicas para desempeñar funciones de vigilancia y guardería. 2. Armas de fuego largas rayadas: Se comprenden aquellas armas utilizables para caza mayor. También comprende los cañones estriados adaptables a escopetas de caza, con recámara para cartuchos metálicos, siempre que, en ambos supuestos, no estén clasificadas como armas de guerra.

3ª categoría: 1. Armas de fuego largas rayadas para tipo deportivo, de calibre 5,6 milímetros (22 americano), de percusión anular, bien sean de un disparo, bien de repetición o semiautomáticas. 2. Escopetas y demás armas de fuego largas de ánima lisa, o que tengan cañón con rayas para facilitar el plomeo, que los bancos de pruebas reconocidos hayan marcado con punzón de escopeta de caza, no incluidas entre las armas de guerra. 3. Armas accionadas por aire u otro gas comprimido, sean lisas o rayadas, siempre que la energía cinética del proyectil en boca exceda de 24,2 julios.

4ª categoría: 1. Carabinas y pistolas, de tiro semiautomático y de repetición; y revólveres de doble acción, accionadas por aire u otro gas comprimido no asimiladas a escopetas. 2. Carabinas y pistolas, de ánima lisa o rayada, y de un solo tiro, y revólveres de acción simple, accionadas por aire u otro gas comprimido no asimiladas a escopetas.

Por su parte el art 96 del Reglamento de 1993 distingue: 2. La tenencia y el uso de las armas de las categorías 1ª, 2ª y 3ª precisará de licencia de armas. 6. Para llevar y usar armas de la categoría 4ª se necesita obtener tarjeta de armas.

Y el art. 105 concluye que: '1. Para poder llevar y usar las armas de la categoría 4ª fuera del domicilio habrán de estar documentadas singularmente, mediante tarjetas de armas, que las acompañarán en todo caso. Las tarjetas de armas serán concedidas y retiradas, en su caso, por los Alcaldes de los municipios en que se encuentren avecindados o residiendo los solicitantes, previa consideración de la conducta y antecedentes de los mismos. Su validez quedará limitada a los respectivos términos municipales'.

El artículo 7 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero (Reglamento de Armas), considera competentes para llevar a cabo la intervención de armas al Ministerio del Interior, en cumplimiento de la función de garantizar la seguridad pública y en ejercicio de las competencias en materia de armas, reguladas en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, a través de la Dirección General de la Guardia Civil, en todas las funciones derivadas de la legislación vigente sobre armas y especialmente en la fabricación, reparación, circulación, almacenamiento, comercio, adquisición, enajenación, depósito, tenencia y uso de las armas, y a través de la Dirección General de la Policía, en la tenencia y uso de armas.

Los Alcaldes podrán autorizar, con los condicionamientos pertinentes para garantizar la seguridad, la apertura y funcionamiento de espacios en los que se pueda hacer uso de armas de aire comprimido de la categoría 4ª ( artículo 149.5 del Real Decreto 137/1993 ). El artículo 150 del mismo Real Decreto se refiere a los lugares habilitados para practicar el tiro con carabina de aire comprimido, y otras armas, considerando campos y galerías de tiro los espacios habilitados para la práctica del tiro que reúnan las características y medidas de seguridad que se determinan en anexo del Reglamento.

De todo ello se coligen dos conclusiones relevantes para dirimir el recurso. En primer lugar, que el arma con la que maniobró el acusado no era un arma de fuego, como erróneamente se dice en la sentencia impugnada, puesto que no propulsa proyectiles mediante la deflagración de la pólvora ( SSTS 960/2007, de 29-11 ; y 84/2010, de 18-2 ). Y en segundo lugar, que no es un arma con la que esté permitido cazar, ya que solo se autoriza su uso para practicar el tiro en campos y galerías de tiro, considerándose tales los espacios habilitados que reúnan las características y medidas de seguridad que se determinan en anexo del Reglamento.

En consecuencia, si se trata de un arma con la que no está permitido el ejercicio de la caza es lógico que no se considere comprendida en el Real Decreto 63/1994, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador, de suscripción obligatoria. Pues en su art. 1 dispone ese Reglamento que el seguro de responsabilidad civil del cazador, de suscripción obligatoria, constituye una especialidad del seguro de responsabilidad civil que tiene por objeto la cobertura, dentro de los límites fijados en el presente Reglamento, de aquella en la que pueda incurrir el cazador con armas con ocasión de cazar. Y añade a continuación que todo cazador con armas deberá, durante la acción de cazar, estar asegurado por un contrato de seguro de responsabilidad civil del cazador adaptado al presente Reglamento.

La prohibición del ejercicio de la caza con el arma de aire comprimido que portaba el acusado en el momento de los hechos significa que no estaba sometida a la cobertura de ningún seguro obligatorio, circunstancia que a su vez excluía la obligación del Consorcio de Compensación de Seguros de asegurar los riesgos que pudiera generar la referida arma por no tener cubierto con un seguro el riesgo generado por una actividad, la caza, para la que no estaba autorizada.

A tenor de lo argumentado, solo cabe desestimar el segundo motivo del recurso.

TERCERO. Por último, en el tercer motivoaduce la acusación particular, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectivapor no haber sido debidamente razonada la condena solo por una mera falta de lesiones por imprudencia, excluyendo sin razonarlo otras calificaciones jurídicas más graves y ajustadas a la conducta realmente ejecutada por el acusado ( arts. 24.1 y 120 CE ).

El objeto del motivo ya ha sido examinado y resuelto en el fundamento primero de esta sentencia. Allí ya se justificó la condena por un delito de lesiones por imprudencia grave y se explicaron las razones de la agravación delictiva. Ello no significa que le asista la razón al recurrente al postular la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que lo cierto es que la sentencia refutada se halla suficientemente motivada y responde a las cuestiones que se plantean por la acusación particular. Otra cosa es que su argumentación no sea la más correcta y que por ello se estime parcialmente el recurso, lo cual no quiere decir que se vulnerara la tutela judicial del recurrente por falta de una respuesta razonada -aunque no razonable- a las tesis incriminatorias que planteó.

Este tercer motivo no puede por tanto prosperar.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley interpuesto por la acusación particular, ejercida por Brigida en representación de su hijo Severino , al que se adhirió en parte el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, de 9 de julio de 2012 , que condenó al recurrente como autor de una falta de lesiones por imprudencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro