Sentencia Social 116/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4642/2019 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- 1.- Es objeto del presente recurso la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 12 de septiembre de 2019,( Rec. 185/2019), que estimó el recurso de UGT de Canarias frente a la sentencia que había desestimado su demanda.

2.- Consta en la misma que la empresa demandada presta a Telefónica de España, S.A.U., el servicio de atención comercial a clientes y usuarios de la Dirección Canal Telefónico Gran Público de Telefónica. La atención del servicio se configura de la siguiente forma: la emisión de llamadas, se lleva a cabo de lunes a viernes de 9.00 a 20.00 h. y los sábados de 10.00 a 20.00 h. La recepción de llamadas, de lunes a domingo, de 0 a 24.00, los 365 días del año. Las gestiones administrativas, logísticas y de recepción de llamadas derivadas de la prestación del resto de las actividades, tiene el mismo horario que para la emisión de llamadas. En los contratos de trabajo del personal que presta sus servicios en el departamento de emisión se hace constar que la jornada de trabajo será de lunes a domingo según las necesidades del servicio, en ningún caso sin superar lo establecido legalmente según negociación colectiva. En dichos contratos también se refleja la posibilidad, conforme al ET y al Convenio del Contact Center, de realizar una distribución irregular de la jornada de trabajo. Los trabajadores que prestan servicios en el departamento de emisión han venido prestando sus servicios de lunes a viernes. En abril de 2018 la empresa demandada comunicó a los trabajadores que pasarían a prestar sus servicios en fines de semana. Consta que la empresa demandada tiene más de 300 trabajadores y el número de trabajadores que prestó servicios en el departamento de emisión entre enero y agosto de 2018 oscila entre 23 y 50 trabajadores. En el año 2018 se ha producido un descenso de trabajo en el departamento de emisión y los trabajadores que prestaban servicios en emisión han pasado también a prestar servicios en otros departamentos. Las relaciones de las partes se rigen por el Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center, cuyo artículo 23 contempla la distribución irregular de la jornada.

La Sala concluye, a la vista de la jurisprudencia que cita y transcribe, que si bien el Convenio Colectivo de aplicación prevé la distribución irregular de la jornada para la prestación del servicio y los contratos de los trabajadores incluían una jornada de lunes a domingo, según las necesidades del servicio, con distribución irregular, la realidad es que los trabajadores del departamento de emisión han venido prestando sus servicios de lunes a viernes. Ello constituye una condición más beneficiosa que se incorporó a sus contratos de trabajo, de modo que únicamente cabe su alteración a través del oportuno proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo de naturaleza colectiva ( art. 41 ET). Y al no haberlo hecho así la empresa, ha de concluirse que la modificación unilateral de la jornada y distribución del tiempo de trabajo comunicada por esta a los trabajadores en abril de 2018, resultó nula debiendo la demandada reponer a los mismos en sus anteriores condiciones de trabajo.

SEGUNDO.- 1.- Contra la referida sentencia, interpone recurso de casación para la unificación de doctrina la mercantil demandada "Emergia Canarias Customer Care, SL", designando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de marzo de 2013,( Rec. 4860/12) , que desestimó el recurso del sindicato de transportes y comunicaciones de la CGT frente a la sentencia de instancia.

Consta en dicha referencial que la empresa demandada, Unitono, S. A., presta servicios de telemárketing y en particular los servicios denominados "Fuerza de ventas", "Soporte a datos" y "Distribuidores Territoriales" (DT), para Telefónica Móviles de España, S. A., en un centro de trabajo que suma un total de 80 trabajadores. En los contratos de trabajo de los trabajadores afectados se recoge expresamente que su jornada de trabajo será de lunes a domingo de forma irregular según lo establecido en el art. 30 del convenio colectivo. La mayoría de los trabajadores adscritos a esos servicios prestan servicios de lunes a viernes. El 3 de marzo de 2011 TME comunica por correo electrónico la necesidad de prestación de servicios en fines de semana de conformidad con lo previsto en el contrato mercantil suscrito con Unitono. En el referido contrato se pactó la protestación del servicio de 24 horas al día los 365 días al año. En fechas de 4 de noviembre de 2011 y 11 de noviembre de 2011, la demandada procedió a comunicar por escrito a los trabajadores de las campañas indicadas, que a partir de los días 12 de noviembre de 2011 o 21 de noviembre de 2011 se procedería a la distribución irregular de su jornada, estableciéndose la misma de lunes a sábado, en concreto mediante la prestación de servicios dos sábados alternos al mes en aplicación de lo establecido en los artículos 24 y 27 el convenio colectivo y de lo acordado en su contrato de trabajo.

La Sala parte de la previsión en convenio y contrato de la posibilidad de distribución irregular y considera que en el supuesto no se produce una novación tácita del pacto contractual que pueda dejar sin efecto el contenido de la cláusula del contrato laboral reguladora de la jornada, ya que no se ha acreditado la voluntad concurrente de ambas partes en ese sentido. Ni cabe apreciar tampoco la existencia de un beneficio consolidado por los trabajadores que obligue a la empresa a respetar la jornada distribuida de forma regular de lunes a viernes, impidiéndoles establecer la jornada pactada en los contratos de trabajo, al no constar la voluntad inequívoca de concesión exigida para poder considerar que existe una condición más beneficiosa otorgada por la empresa a sus empleados. Añade que, con independencia de que el cambio de jornada se produjera a raíz de la comunicación indicada, y de que se comunicara asimismo que habían de prestarse en fin de semana los servicios en que existiera retraso, lo relevante es que en el contrato suscrito por la mercantil demandada con TME se pactó la prestación del servicio de 24 horas al día los 365 días al año, viniendo obligada la empresa con su cliente en tales términos, y ello independientemente de que el servicio se configurase inicialmente para la atención indicada de lunes a viernes. Subraya que el cambio aparece justificado, conforme a lo expuesto, y que no consta una intención de la empresa de renunciar a la posibilidad otorgada en el Convenio al efecto, que podría comprometer y poner en peligro además el cumplimiento de las obligaciones contraídas con sus clientes. En consecuencia, entiende que no se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordada por la empresa, que se ha atenido a lo estipulado al contratar, procediendo únicamente a realizar una redistribución de sus efectivos para atender al servicio contratado y lo que ha hecho la empresa es ejercer facultades que no exceden del "ius variandi", en tanto en cuanto el pacto entre las partes permitía la modificación de referencia, en los términos indicados.

2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud. 1201/2015).

3.- Entre las sentencias comparadas ha de estimarse que existe la contradicción exigida por el art. 219 LRJS, porque ante trabajos contratados para prestar servicios de telemarketing en una empresa de telefonía de lunes a domingo, con referencia en los contratos a la posibilidad de distribución irregular, pero que se prestan de lunes a viernes, las sentencias han calificado de modo contradictorio la medida empresarial consistente en prestar los servicios en fin de semana.

La sentencia recurrida considera que la prestación de lunes a viernes constituía una condición más beneficiosa que habría de haber sido neutralizada por el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores cuya ausencia implica la nulidad de la decisión empresarial, mientras la de contraste interpreta que la previsión contractual de una jornada de lunes a domingo y la posibilidad de distribución irregular implica que la decisión empresarial se incardine en los poderes de ius variandi derivados del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores.

A ello no obsta el hecho de que en la sentencia de contraste el cambio se refiere al trabajo en sábados alternos y en la recurrida únicamente se mencione la prestación de servicios en fines de semana, porque la modificación sustancial se considera existente en la recurrida más sobre la base de una previa existencia de condición más beneficiosa que de la sustancialidad de la modificación.

4.- El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- 1.- En motivo único de censura jurídica denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en los arts. 20 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, por incorrecta aplicación de los mismos, así como del art. 23 del II Convenio Colectivo de Contact Center, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a las modificaciones de las condiciones de trabajo.

2.- Del relato de hechos probados cabe resaltar para la resolución del presente recurso que:

- En los contratos de trabajo del personal que presta sus servicios en el departamento de emisión se hace constar que la jornada de trabajo será de lunes a domingo según las necesidades del servicio, en ningún caso sin superar lo establecido legalmente según negociación colectiva.

- En dichos contratos también se refleja la posibilidad, conforme al ET y al Convenio del Contact Center, de realizar una distribución irregular de la jornada de trabajo.

- Los trabajadores que prestan servicios en el departamento de emisión han venido prestando sus servicios de lunes a viernes.

- En fecha 24/11/17 la Comisión de turnos y horarios del Comité solicitó a la empresa una reunión con el fin de repartir de manera igualitaria entre todos los departamentos los fines de semana; dicha reunión se celebró el día 20/12/17, participando el representante de UGT.

- En abril de 2018 la empresa demandada comunicó a los trabajadores que pasarían a prestar sus servicios en fines de semana.

- La empresa demandada tiene mas de 300 trabajadores.

- En el año 2018, en el departamento de emisión prestaron servicios el número de trabajadores relacionado en el hecho séptimo que se da por reproducido.

- En el año 2018 se ha producido un descenso de trabajo en el departamento de emisión y los trabajadores que prestaban servicios en emisión han pasado también a prestar servicios en otros departamentos.

- Las relaciones de las partes se rigen por el Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact center.

3.- Sostiene la demandante que en abril de 2018 la empresa demandada procedió a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los empleados del Departamento de emisión, al haber operado una modificación horaria consistente en la prestación de servicios los fines de semana, cuando anteriormente venían prestando servicios de lunes a viernes, Motivo por el cual, no habiéndose seguido el trámite previsto en el art. 41 ET procede declarar la medida empresarial nula o subsidiariamente improcedente.

Conforme al art.23 del Convenio Colectivo aplicable ( II Convenio Colectivo de Ámbito Estatal del Sector de Contact Center), cuya infracción se denuncia, en relación al art. 20.1 ET:

<< Artículo 23. Distribución irregular de la jornada.

El número de horas semanales de trabajo efectivo no podrá ser superior a 48 horas durante la vigencia de este Convenio.

Para los contratos a tiempo parcial superior a 30 horas semanales, el número de horas ordinarias de trabajo efectivo, así como en su cómputo máximo semanal, no superará el número de horas que corresponda sobre el porcentaje de sus horas mensuales sobre la jornada completa.

Quienes tengan un contrato a tiempo parcial y una jornada igual o inferior a 30 horas semanales, no podrán superar dicha jornada semanal cuando se distribuya irregularmente.

El descanso semanal podrá acumularse por periodos de hasta catorce días, dentro de los cuales siempre habrá un descanso mínimo de tres días, siendo el límite máximo de trabajo sin descanso de ocho días.

Aquellas empresas que vinieran realizando un límite máximo menor, sin descanso, lo mantendrán como condición más beneficiosa.

No obstante, los trabajadores disfrutarán, en cada periodo de siete días, como mínimo de un día de descanso, de los tres correspondientes a cada periodo de 14 días.

Por acuerdo individual o colectivo se podrá establecer otro sistema de libranza.

La distribución irregular diaria y semanal de la jornada deberá ajustarse mensualmente, de tal forma que, en dicho periodo no podrán realizarse más horas de las que se establecen en el cómputo semanal. A tales efectos habrá que considerar los días festivos existentes en el mes. El ajuste mensual se realizará en la primera semana del mes siguiente.>>

Por ello entiende que se está en la previsión del art. 20.1 ET que contiene la facultad de organización empresarial, y no ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

4.- Procede por ello determinar si la medida operada por la empresa constituye o no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

A) Recuerda la STS/IV de 29 de marzo de 2022 (rco. 120/2019) que: <

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial. Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador. Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio. El supuesto del artículo 41 ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. " La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE )", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero.>>

En el caso no se ha discutido por la recurrente el carácter sustancial del cambio operado a partir de que en el Departamento de emisión la prestación de servicios se venía efectuando de lunes a viernes como condición más beneficiosa, y a partir de abril de 2018, decide la empresa que tales trabajadores pasarán a prestar sus servicios en fines de semana, y así lo comunica a los trabajadores. Se limita la recurrente a predicar su derecho de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23 del Convenio Colectivo antes trascrito.

Atendiendo a tales circunstancias, es claro que la empresa ha adoptado una decisión que comporta para este colectivo de trabajadores del Departamento de emisión, una modificación sustancial en las condiciones de trabajo. Al modificar el horario y la distribución del tiempo de trabajo.

Tal decisión empresarial no puede considerarse válida toda vez que ha obviado los cauces exigidos por el artículo 41 ET. Así se constata en la sentencia recurrida, además de que el recurso en modo alguno pretende lo contrario.

En consecuencia, la decisión empresarial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, es nula al adoptarse "eludiendo las normas relativas al periodo de consultas".

Habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, ha de estimarse que es ajustada a derecho.

CUARTO.- Por cuanto antecede, procede la desestimación del recurso, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal. La sentencia recurrida no ha incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas.

Las previsiones del artículo 235.2 LRJS abocan a que cada una de las partes litigantes soporte las costas que le haya generado este recurso.