Acerca de operadores lógicos
Última revisión
22/04/2016
Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 113/2013 de 06 de Abril de 2016
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 38 min
Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Abril de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ESPIN TEMPLADO, EDUARDO
Núm. Cendoj: 28079130032016100126
Núm. Ecli: ES:TS:2016:1507
Núm. Roj: STS 1507:2016
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación número 113/2013, interpuesto por la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 4 de diciembre de 2012 en el recurso contencioso-administrativo número 736/2010 . Es parte recurrida Honda Motor Europe Limited, Sucursal en España, representada por el procurador D. Aníbal Bordallo Huidrobro y bajo la dirección letrada de D. Carles Prat Masip.
Antecedentes
La parte dispositiva de la sentencia dice:
'
Finaliza el escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y dicte en su lugar otra más conforme a derecho, por la que se declare su plena conformidad a derecho con lo demás que sea procedente.
El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 22 de abril de 2013.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Fundamentos
La Administración del Estado impugna mediante el presente recurso de casación la Sentencia dictada el 4 de diciembre de 2012 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional. La Sentencia recurrida estimó en parte el recurso contencioso administrativo entablado por la empresa mercantil Montesa Honda, S.A. contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 7 de octubre de 2010, la cual había rechazado el recurso administrativo interpuesto contra el acuerdo de la Dirección de Investigación de 20 de julio de 2010, por el que se incorporaba determinada documentación recabada en su sede al expediente S/0280/10. La Sentencia recurrida declaró nula la deducción de testimonio e incorporación al citado expediente de un correo electrónico obtenido durante la inspección de los locales de Montesa Honda.
El recurso se formula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Se aduce en el motivo la infracción del artículo 18.2 de la Constitución , en relación con la jurisprudencia, por haber entendido erróneamente la Sentencia recurrida que se había vulnerado la inviolabilidad domiciliar de la mercantil actora.
La Sentencia recurrida justifica la estimación parcial del recurso
'
Para la resolución de este pleito son relevantes los siguientes hechos:
El 17 de diciembre de 2009 personal de la Dirección de Investigación de la CNC realizó una inspección domiciliaria en la sede MONTESA HONDA, S.A, en el marco de una información reservada con número de expediente S/0154/09. Esta inspección domiciliaria se hizo al amparo de la Orden de Investigación de la Directora de Investigación de 3 de diciembre de 2009 con el siguiente contenido:
Procede a continuación a autorizar a determinados funcionarios a '
La inspección estaba asimismo autorizada por
Auto del Juzgado Contencioso-Administrativo número 2 de Barcelona, de 10 de diciembre de 2009 en el que se señala '
Con fecha 26 de abril de 2010, la Dirección de Investigación acordó la incoación de expediente sancionador contra MONTESA HONDA S.A y varios de sus concesionarios incorporando al mismo parte de la información recabada en la inspección correspondiente a la relación entre MH y dichos concesionarios.
El 7 de julio de 2010 la Dirección de Investigación notificó a MH un acuerdo separado del Instructor del procedimiento por el que procedía a deducir testimonio de varios documentos del mencionado expediente número S/0154/09 e incorporarlos a un nuevo procedimiento de información reservada con número S/280/10 SUZUQUI-HONDA referido a intercambio de información comercial sensible entre competidores. Entre los documentos que se dedujo testimonio constaba un '
Contra dicho acuerdo del Instructor, se presentaron alegaciones por MH en el que se oponía al desglose del correo electrónico toda vez que el mismo no guarda relación con el objeto de la orden de investigación y el auto de autorización judicial.
La Dirección de Investigación mediante acuerdo de 20 de julio de 2010 desestimó las alegaciones y acordó incorporar al expediente S/0280/10 la documentación de la que se había deducido testimonio y el citado correo electrónico.
Interpuesto recurso ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia fue desestimado por resolución de 7 de octubre de 2010.
El Abogado del Estado considera que el correo es documentación que se encuentra en el objeto descrito en la orden de investigación ya que como señala la resolución impugnada el objeto de la actividad inspectora era la búsqueda de indicios de acuerdos anticompetitivos adoptados por la recurrente, por sus distribuidores o entre una y otros. No puede considerarse por tanto que el documento al afectar a un acuerdo horizontal entre la recurrente y uno de sus competidores y no un distribuidor se encuentra fuera del objeto de la Inspección.
El ejercicio de las facultades de Inspección está condicionado a que exista una orden de investigación que indique conforme al
artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008 '
La Jurisprudencia comunitaria ha precisado los elementos que debe contener la orden de investigación y ha precisado el contenido de los conceptos jurídicos indeterminados '
'
Así señala al final que '
La CNC considera en la resolución recurrida que el objeto de la actividad inspectora era la búsqueda de indicios de acuerdos anticompetitivos adoptados por HONDA, por sus distribuidores o entre una y otros en el mercado de la distribución y venta de motocicletas, de ahí que en la orden de investigación se utilicen las conjunciones 'y/o'.
No se comparte ese razonamiento ya que en la orden de investigación se establece que los funcionarios sólo estaban habilitados para la incautación de documentación relacionada con intercambios de información o supuestos acuerdos entre Honda y sus distribuidores, (acuerdos verticales) en relación con las condiciones de venta de las motocicletas de Honda por parte de aquellos pero no para documentos relacionados con intercambios con competidores. Así expresamente se establece que '
En la orden de investigación se especifica cual es el contenido de la información reservada S/0154/09 y así se indica que '
Por tanto tal como señala el recurrente la orden de investigación y el auto judicial tenían por objeto '
Al no ser SUZUKI concesionario de MONTESA HONDA sino otro fabricante de vehículos de motor, dicho correo electrónico no se estaba comprendido dentro del objeto de la orden de investigación y orden judicial.
En apartado 3 de la resolución del segundo expediente sancionador S/0280/10 SUZUKI-HONDA la CNC lo reconoce indirectamente al señalar '
Por tanto el objeto de la orden de investigación y la autorización concedida a los funcionarios de la CNC comprendía dentro del marco de relaciones verticales 1) la fijación de precios y condiciones comerciales de venta de las motocicletas HONDA (precios de venta al público de motocicletas Honda comercializadas por sus distribuidores y 2) los márgenes comerciales que los concesionarios otorgan a sus agentes (o subdistribuidores) por las ventas que realizan éstos.
De hecho en la orden de investigación se señala que es necesario realizar inspecciones sin previo aviso a MONTESA HONDA y sus distribuidores, pero nada dice de inspecciones a competidores de Montesa como Suzuki.
Acreditado que el correo electrónico de 21 de enero de 2009 enviado por D. Dimas (de Suzuki) a D. Eleuterio (de MH) no entraba dentro del objeto de la orden de Inspección y el auto judicial se entiende vulnerado su derecho a la inviolabilidad del domicilio ya que el personal de la CNC sólo estaba habilitado para incautar documentación relacionada con la información reservada S/0154/09.
Cita la resolución de la CNC recurrida la
sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2005 en la que se señala que adicionalmente, la actuación de la Dirección de Investigación se ve respaldada en el presente caso por el Tribunal Supremo que afirma que si en una inspección '
A esta misma conclusión llegó
esta Sala en su sentencia de 26 de septiembre de 2011 (caso Colgate-Palmolive ) '
El apartado 24 de la
sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1989 DOW CHEMICAL IBÉRICA establece que '
Este apartado de la sentencia Dow Chemical que es el único argumento que expone la sentencia del Tribunal Supremo para estimar la alegación del Abogado del Estado se limita a indicar que al realizar una Inspección no es necesario identificar previamente el documento que se quiere incautar sino que pueden buscar otros documentos que no hayan sido previamente identificados, pero no establece que puedan incautarse documentos que excedan del objeto de la investigación o del ámbito material de actuación de los funcionarios autorizados. Esa cuestión no se planteaba en la sentencia del TJCE que se refiere a un supuesto en que se incautó determinada documentación pero nada se dice que no estuviera relacionada con el objeto de la investigación referido en ese caso a la existencia de acuerdos o de prácticas concertadas sobre la fijación de precios y de cuotas de venta de PVC y de polietileno entre determinados productores y proveedores de estas sustancias en la Comunidad.
Por otra parte ese párrafo, si se lee de forma completa la sentencia Dow Chemical procede a analizar cual es el alcance de las facultades de verificación que el artículo 14 del Reglamento nº 17 otorga a la Comisión (de similar contenido a las facultades que el 40.2 LDC reconoce a los funcionarios de la CNC) y no puede considerarse de forma aislada sino que debe ponerse en relación con otros párrafos de la misma sentencia en la que se dice que:
'
De estos párrafos resulta que la delimitación del objeto de la inspección es una de las garantías fundamentales de los sujetos investigados para la defensa de sus intereses puesto que permite circunscribir la inspección al objeto de ésta y que la actuación de los inspectores deba respetar los límites materiales establecidos en la misma.
Por ello el hecho de que en este caso el artículo 40 LDC otorgue a los funcionarios de la CNC la facultad de hacer copia de los documentos relativos a la actividad empresarial, no significa que puedan incautar o copiar todo tipo de documentación tenga o no relación con el objeto de la inspección sino que la propia CNC en la orden de investigación después de indicar que están habilitados con las funciones de inspección previstas en ese artículo, realiza una autorización de inspección indicando el día, empresa, lugar y lo que es más importante delimita el ámbito de actuación de los funcionarios al que ya hemos hecho referencia y que entendemos que en este caso ha sido rebasado.
Como señalamos en
nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2011 (recurso 464/2008 ) '
En este sentido citar la reciente sentencia del Tribunal General de 14 de noviembre de 2012 asunto Nexans contra Comisión Europea T 135/09 .
No puede declararse la nulidad de todas las actuaciones posteriores que se deriven de dicha deducción de testimonio ya que en su caso ello debe ser examinado en el recurso que se ha interpuesto contra la resolución de la CNC de 19 de enero de 2012 que ha puesto fin al expediente S/0280/10 SUZUKI- HONDA.' (fundamentos de derecho primero a sexto)
Entiende el Abogado del Estado que los términos en los que se decretó la entrada y registro en las oficinas de la empresa investigada no permiten entender dichas actuaciones en la limitada forma en que lo ha hecho la Sentencia de instancia. Así, considera que no se ha explicado que dicha entrada y registro se produjera en términos desproporcionados o ajenos a la autorización judicial, pues nada autoriza a pensar que cuando la orden de investigación se refiere a las relaciones de Montesa-Honda con sus distribuidores ello implique que sólo se refiere a las relaciones verticales entre una y otros.
En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, considera el Abogado del Estado que la Sala de instancia parte de una configuración del derecho que no se corresponde con la reconocida constitucionalmente. En este sentido sostiene que existiendo una concreta autorización judicial de entrada y registro y no habiéndose acreditado que la solicitud de entrada se produjera en términos fraudulentos o que el registro se desarrollara en forma desproporcionada, queda excluida la vulneración del citado derecho constitucional. Entiende el representante de la Administración que otra cosa es que pudieran haberse visto afectados otros derechos distintos al de la inviolabilidad domiciliar como consecuencia de la toma de conocimiento de indicios infractores ajenos en principio al objeto de la inspección domiciliaria y su posterior utilización.
Admite el Abogado del Estado que la entrada y registro debe ajustarse al mínimo indispensable, pero entiende que ello no significa que la legalidad de la entrada y registro quede afectada por el resultado del registro, fuera de excesos o arbitrariedades manifiestas. Afirma que la estricta limitación de la investigación domiciliaria a los hechos directamente encuadrables o relacionados con el objeto de la misma resulta las más de las veces una pretensión de imposible aplicación práctica, pues no resulta posible concretar las actuaciones de registro a los datos fácticos relacionados con las conductas investigadas. Así, en el caso de autos, en el que se critica la utilización de un concreto correo informático no habría concurrido ninguna irregularidad, dado que la actuación inspectora estaba debidamente autorizada y no incurrió en excesos y arbitrariedades.
Considera el Abogado del Estado que nada impide que se persigan prácticas prohibidas descubiertas en una actuación inspectora si resultan de los documentos examinados como consecuencia de la misma. Cita jurisprudencia de este Tribunal, en particular la jurisprudencia en materia penal, recogida en la Sentencia de la Sala Segunda de 3 de julio de 2003 (recurso 2095/2002 ), de la que resulta que si en la práctica de un registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto al que determinó el mandamiento habilitante, tal descubrimiento posee el carácter de flagrancia, por lo que su recogida es consecuencia de la norma general contenida en la ley procesal.
La empresa recurrida sostiene la corrección de la interpretación realizada en la Sentencia recurrida por la Sala de instancia.
Hemos de avanzar que en lo sustancial, tiene razón el Abogado del Estado en cuanto al alcance del derecho a la inviolabilidad domiciliar respecto de una entrada y registro en la sede de una empresa y de la utilización del material obtenido. En el ámbito del derecho de la competencia, el órgano regulador (la Comisión Nacional de la Competencia en el caso de autos, en la actualidad la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) tiene la facultad, dentro de sus competencias inspectoras y con el correspondiente mandamiento judicial, de proceder a la entrada y registro de las sedes de las empresas investigadas, al objeto de recabar la documentación o material que puedan constituir prueba de actividades ilícitas. El alcance de la entrada y registro viene determinado por la autorización judicial, que por lo general se remite al objeto de la investigación propuesto por la Administración, aunque sin duda puede, de entenderlo pertinente, limitar o modificar dicho objeto.
El supuesto litigioso se plantea por la posibilidad -que efectivamente se dio en el caso de autos- de que en la práctica del registro se obtengan documentos o material que resulten ajenos al objeto de la investigación que determinó la autorización judicial, pero que sean reveladores de otras posibles actividades ilícitas. Pues bien, con algunas matizaciones, la doctrina sentada por la jurisprudencia penal que invoca el Abogado del Estado es de aplicación también al ámbito administrativo sancionador. En este sentido, lo que determina la regularidad del registro y la posibilidad de utilización del material incautado viene determinado, en primer lugar, por la conformidad a derecho de la entrada en el domicilio y, en segundo lugar, por el objeto y finalidad de la investigación y el correcto desarrollo de la actuación de registro. Así pues, si una entrada y registro están debidamente autorizados por el correspondiente mandamiento judicial y si el registro y la incautación de documentación se producen de forma adecuada y proporcionada al objeto de la entrada y de la investigación, el material obtenido casualmente y ajeno al objeto de la investigación puede ser legítimamente empleado para una actuación sancionadora respecto de una actividad ilegal distinta a la que determinó la autorización judicial de entrada y registro, en el supuesto de que dicho material sea indiciario de una tal actuación ilegal y siempre que el procedimiento seguido con el mismo tras su hallazgo sea a su vez procedimentalmente adecuado.
Lo anterior debe ser acompañado de alguna precisión. Por un lado, no puede admitirse con carácter general la prevención que formula el Abogado del Estado de que en la práctica resulta inviable circunscribir la recogida de material al objeto de la investigación. Antes al contrario, debe hacerse hincapié, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en que el desarrollo del registro debe tratar en todo momento de restringirse al objeto de la investigación autorizada, mediante la colaboración del personal de la empresa, si se presta a ello y, en todo caso, mediante una actuación proporcionada y encaminada a dicho objetivo. Ello no obsta, como es obvio, a que el registro y requisa de documentación se realice con toda la minuciosidad requerida, y no supone que sólo pueda ser intervenido el material previamente identificado o que en el propio momento del registro resulte plenamente acreditado que corresponde al objeto de la investigación, pues tal pretensión sí convertiría un registro en una actuación de muy compleja realización y probablemente ineficaz en numerosas ocasiones. Pero lo que sí se requiere es que el registro y requisa de documentos estén encaminados al objeto de la investigación y que se realicen de forma proporcionada, excluyendo requisas generales e indiscriminadas de material o de aquello que manifiestamente sea ajeno a la investigación.
Dicho lo anterior también es preciso añadir una distinción en relación con el ámbito penal. En dicho ámbito el hallazgo casual de elementos que puedan posteriormente constituir cuerpo delictivo está afectado por lo general del carácter de flagrancia, lo que evita problemas en cuanto a la legitimidad de su requisa. Tal carácter resulta más improbable, aunque no imposible, en el caso de una investigación en materia del derecho de la competencia. Pero partiendo de una entrada y registro ajustada a derecho, esto es, autorizada judicialmente y realizada en términos proporcionales y adecuados, los datos o documentos que revelen o sean indiciarios de actuaciones ilícitas distintas a las que determinaron la investigación pueden ser legítimamente empleados por la Administración en una ulterior actuación sancionadora. Y ello bien porque en el examen del material requisado se encuentre accidentalmente elementos que constituyan indicios de otras actuaciones irregulares -como ocurrió en el supuesto de autos-, bien porque en el propio registro -desarrollado en los términos adecuados que ya se han indicado- el personal investigador se encuentre con material que
Sentados los anteriores criterios interpretativos, el supuesto de autos no ofrece dudas de que la Administración actuó de manera adecuada en el registro producido en la sede de Montesa Honda, así como que la utilización del correo electrónico del que trae causa el litigio fue conforme a derecho. Es claro que el objeto de la investigación se circunscribía a las posibles actuaciones colusorias verticales entre Montesa Honda y sus distribuidores y que, por tanto, el material de todo tipo que los inspectores debían reclamar y buscar para requisar se limitaba a dichas relaciones verticales y no, por tanto, a las relaciones con los competidores de la mercantil investigada. De acuerdo con las actas de inspección, los inspectores se circunscribieron a dicho objetivo y debido a dificultades técnicas de carácter informático y a la imposibilidad de filtrar en el acto una documentación muy amplia, se recabó gran parte de la misma para su posterior análisis. No consta que la empresa considerase abusiva dicha actuación como lo prueba el párrafo del anexo del acta de la inspección, mencionado por la Sala de instancia:
'
Lo anterior prueba más bien una colaboración del personal de la empresa investigada al objeto de depurar la documentación requisada de cualquier material que no resultarse pertinente para la investigación.
Desarrollado por tanto el registro de forma conforme a derecho, por cuanto contaba con la preceptiva autorización judicial idónea y su práctica fue idónea y proporcionada a su objetivo, el hecho es que un inspector de la Dirección de Investigación comprobó, al examinar el material incautado, la existencia de un mensaje a otra sociedad competidora (Suzuki) que incluía un listado de precios, con base en el cual se inició una investigación reservada por presunta colusión horizontal entre empresas competidoras que dio lugar a otro expediente (S/0280/10). El presente litigio tiene su origen precisamente en la impugnación de que dicho mensaje fuese incorporado a las actuaciones del referido expediente. Pues bien, habida cuenta de que el hallazgo casual del citado documento se produjo en el marco de un registro practicado de forma regular y conforme a derecho, nada hay que objetar a que la Comisión Nacional de la Competencia procediese a iniciar dicha investigación y abriese un expediente sancionador distinto encaminado a depurar otras conductas ilegales, así como que dicho documento fuese incorporado a tales actuaciones.
Digamos como conclusión, que la habilitación para la entrada y registro y la práctica del mismo en forma idónea y proporcionada, permite que un hallazgo casual pueda ser utilizado de forma legítima para una actuación sancionadora distinta, la cual habrá de ajustarse a las exigencias y requisitos comunes de toda actuación sancionadora y en la que la empresa afectada podrá ejercer su derecho de defensa en relación con las nuevas actividades investigadas. No ha habido, por consiguiente, lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio, cono entendió la Sala de instancia, y se ha infringido el artículo 18.2 de la Constitución por aplicación indebida del mismo.
En razón de las consideraciones expuestas, procede estimar el motivo y ha lugar al recurso de casación formulado por la Administración del Estado. Por las mismas razones, procede desestimar el recurso contencioso administrativo entablado por Montesa-Honda contra la resolución del Consejo de la Comisión nacional de la competencia de 7 de octubre de 2010.
En lo que respecta a las costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponerlas ni en la instancia, habida cuenta de las dudas de hecho y de derecho que concurren en el caso, ni en la casación.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1. Estimar el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia de 4 de diciembre de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 736/2010 .
2. Anular la citada sentencia.
3. Desestimar el antes mencionado recurso contencioso-administrativo, interpuesto por Montesa-Honda, S.A. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la competencia de 7 de octubre de 2010 dictada en el expediente R/0053/10.
4. No imponer las costas del recurso de instancia ni las del de casación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Jose Maria del Riego Valledor.-Diego Cordoba Castroverde.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-