Sentencia Penal 628/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4062/2021 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que, desestimó la apelación entablada contra el pronunciamiento absolutorio dictado por el Juzgado de lo Penal nº 23 de tal ciudad. Se articulan dos motivos de casación.

El primero, por error facti (ar. 849.2 LECrim), se basa en una causal no invocable en recursos frente a sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales: art. 847. 1 b) LECrim. El art. 849.1 LECrim es el único canal por el que pueden acceder a la casación los asuntos que han sido ventilados en primera instancia ante un Juzgado de lo Penal. Lo ponen de manifiesto en sus impugnaciones varios de los recurridos.

El destino de este primer motivo, que debiera haber sido inadmitido, viene fatalmente condicionado por el marco casacional en que nos movemos: casación contra sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial. Esta modalidad casacional implantada en 2015 sirve exclusivamente a la función nomofiláctica; esto es, interpretación de las leyes penales sustantivas. Tal finalidad se consigue con la apertura de un único cauce casacional, el art. 849.1º LECrim, despojado de las adherencias de otras clásicas vías casacionales que habían ido ensanchándose progresivamente llegando a abarcar una capacidad de fiscalización relativamente amplia (infracción de normas constitucionales; revisión de ciertos aspectos probatorios, aunque limitadamente; irregularidades procesales...). La nueva casación obedece al propósito de supervisar la interpretación de la norma penal sustantiva. Cuestiones procesales probatorias, e incluso constitucionales, quedan al margen si no aparece implicada una duda sobre los perfiles de una tipicidad penal. Solo habilita, para comprobar si la norma penal sustantiva ha sido correctamente interpretada y aplicada. Para el resto de posibles infracciones o errores aplicativos el debate queda cerrado con la resolución de la Audiencia Provincial.

Esos contornos aparecen claros en la legalidad reformada si la leemos desde las pautas sentadas en su Exposición de Motivos. Esta Sala de casación en un acuerdo de pleno no jurisdiccional (9 de junio de 2016) cuyo contenido ha sido reiterado en un nutrido número de sentencias y, un todavía mucho más abultado, volumen de autos y providencias, sentó categóricamente esa exégesis: solo cabe una impugnación basada en el art. 849.1º LECrim. Se abre una posibilidad de control pero solo desde la legalidad penal sustantiva, que no procesal, ni probatoria ni constitucional. Esa concepción está refrendada por el Tribunal Constitucional. ( ATC 40/2018, de 13 de abril).

No es viable un motivo basado en el art. 849.2º que, por otra parte, difícilmente puede utilizarse contra reo.

Pero en el fondo lo que quiere aclararse en el hecho probado carece de trascendencia. Basta el relato consignado para la prosperabilidad del segundo motivo.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos, que ha logrado recabar el apoyo del Ministerio Fiscal, sí se acomoda a esa disciplina legal. Suscita un problema estricto de tipicidad consistente en el concepto penal de daños. ¿Comprende solo el menoscabo material o físico de los objetos? O ¿son susceptibles de incardinase en los preceptos que sancionan esa acción resultados de deslucimiento? Así hay que catalogar las pintadas realizadas por los acusados recurridos en unos vagones de metro cuyo titular es la Compañía recurrente.

Tanto el Juzgado como la Audiencia brindan una respuesta negativa al segundo interrogante con razones variadas que gozan de solvencia suficiente como para haber sido asumidas por muchos órganos jurisdiccionales. Son mayoritarios, en cambio, los que manejan un concepto más funcional y teleológicco de daños que tampoco traiciona su significado gramatical.

El recurso hace alarde de conocer muchas de esas resoluciones y consigna varías de ellas favorables a su pretensión.

Este Tribunal ha tenido ocasión de mediar en ese debate decantándose en una sentencia de Pleno por la tesis que abandera la recurrente. Ha de ser acogida refrendando lo que ya es doctrina jurisprudencial.

La STS Pleno 333/2021, de 22 de abril, -que ha evocado la recurrente en el trámite del art. 882 LECrim- que estimaba el recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra una sentencia igualmente absolutoria por hechos que, en lo esencial, son asimilables a los que ahora examinamos. Los párrafos que siguen constituyen en buena medida reproducción de los argumentos entonces expuestos. Por ser en su mayor parte transcripción, con alguna adaptación, prescindiremos incluso de la tipografía destinada a resaltar lo que es cita. Casi todo es cita.

La jurisprudencia menor, en efecto, estaba dividida. Alguna audiencia sostuvo que cuando la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o grafitis no sobrepasara la mera limpieza, estaríamos ante un mero deslucimiento, atípico tras la despenalización de la falta específica (antiguo art. 626 CP). En cambio, si la retirada de las pinturas genera un menoscabo o deterioro real del objeto que exija su reposición, sería de aplicación el art. 263 CP. El importe del menoscabo determinaría si estábamos ante un delito leve o menos grave. El tipo penal del delito de daños exige un resultado dañoso que se concreta en la destrucción o inutilización del bien sobre el que se actúa.

Otros Juzgados y Tribunales provinciales, por el contrario, afirmaban la incardinabilidad en el delito de daños de la conducta analizada. Dañar significa causar un perjuicio. Quien desluce lo provoca; más aún en casos en los que la modificación del aspecto exterior diferencia el objeto de los restantes idénticos, dificultando o impidiendo la uniformidad estética adecuada para una determinada función.

TERCERO.- El tipo penal del art. 263 CP, -delito de daños- describe como conducta típica la causación de daños en propiedad ajena. La vertiente objetiva consiste en causar un daño (no comprendido en otros títulos) en propiedad ajena. En el concepto de daños suelen considerarse la destrucción, la inutilización, el deterioro o el menoscabo de una cosa. La destrucción equivale a la pérdida total de su valor; la inutilización supone la desaparición de sus cualidades y utilidades; el deterioro,por su parte, la pérdida de su funcionalidad; el menoscabo de la cosa misma, por fin, consiste en su destrucción parcial, un cercenamiento de la integridad, o una pérdida de valor. Al tratarse de un delito patrimonial, el resultado debe comprender su evaluación económica debidamente tasada.

a) Desde una perspectiva gramatical la tipicidad del delito de daños abarca comportamientos de destrucción, deterioro, inutilización y menoscabo. Conforme al diccionario de la lengua española, menoscabar "supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía". Por su parte, deteriorar equivale a "estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar". De estas definiciones resulta que existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o un menoscabo físico del objeto material, se produce, sin embargo, un deterioro, ligado a una alteración relevante de su apariencia externa. La conducta descrita en el factum causó un menoscabo al bien. Su reparación reclamó una actuación para la restitución a su estado anterior, económicamente evaluable y que ha sido cuantificada.

b) Desde una interpretación lógica, la realización de unas pintadas produce un daño en el bien: subsumible en el delito de daños en tanto la reparación requiere un desembolso económico. El bien ha sido dañado en su configuración física, estética y funcional. Difícilmente podríamos afirmar que los vagones no han sido dañados y/o deteriorados, cuando es precisa una reparación, evaluable económicamente, para su reposición al estado en el que su titular los tenía.

c) Desde una interpretación derivada de la evolución legislativa ha de valorarse que el Código de 1995, decidió diferenciar el delito de daños del deslucimiento de bienes ( art. 626 CP). El primero contemplaba los resultados dañosos con pérdida de la sustancia; el deslucimiento, por su parte, incluía actos de afeamiento del bien, sin dañarlo físicamente, o dañándolo de forma susceptible de ser reparada, es decir, sin afectar a la sustancia, sin producir menoscabo por ser fácilmente reparable. No era acción subsumible en los daños del art. 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta del art. 626 CP derogada por la reforma del Código de 2015. En la tipicidad del daño se incluyó la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), así como el menoscabo de la cosa misma (destrucción parcial, cercenamiento de su integridad o la pérdida parcial de su valor). Quedaba fuera de la tipicidad, pues reservaba una novedosa figura en el art. 626, el llamado "deslucimiento". En su acepción gramatical es "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa": no afecta a la sustancia de la cosa que sigue existiendo como tal, aunque deslucida. Funcionalmente, continua prestando su utilidad. Por ello, si el resultado suponía la pérdida de condiciones estéticas susceptibles de ser reparadas, encontraba su acomodo típico en la falta del artículo 626 del Código Penal y, tras su derogación, en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 37).

La interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la desaparecida falta del art. 626 CP, no nos lleva, empero, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La derogación de ese precepto no arrastra a la despenalización de la conducta que contemplaba. Así se deduce de la Exposición de Motivos de la reforma de 2015 y algunas incidencias en la tramitación que la recurrente destaca en su argumentario y que ilustran sobre lo que era la voluntad del legislador. Despenalizada la falta del art. 626 CP, que constituía un precepto especial ( art. 8 CP) al contemplar supuestos en los que el resultado básico solo requería labores de limpieza, la conducta encontrará acomodo en el delito de daños si resultan perjuicios patrimoniales. La cuantía determinaría el rango del delito (leve o menos grave).

Si cuando estaba vigente el art. 626 CP, la discusión se producía entre el delito de daños y la falta de deslucimiento, ahora la discusión se produce entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa del art. 37.13 de la Ley de Seguridad Ciudadana. Ha de solventarse de acuerdo a los criterios clásicos de diferenciación de las infracciones penal y administrativa en función de la gravedad de la conducta y del resultado. Será preciso actuar, en cada caso, con criterios de proporcionalidad.

Consecuentemente, el daño que se declara probado es el resultado de una acción dirigida a su producción. La necesidad de reparación, -todo en último término es susceptible de ser reparado-, comporta una lesión al patrimonio ajeno, consistente en una merma causada por el mal producido.

La STS 273/2022, de 23 de marzo reitera esa doctrina, aunque analizando el art. 323 CP.

El recurso, en el que se contienen algunas referencias criminológicas y sociológicas y extrajurídicas que, alimentadas por una legítima indignación, intentan evidenciar los graves trastornos que reportan conductas como la analizada, ha de ser estimado en virtud de la motivación estrictamente dogmática expuesta.

CUARTO.- Conforme a las previsiones del art. 901 LECrim, se declaran de oficio las costas de esta instancia.