Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2200/2010 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, ha visto el presente recurso de casación, número 2200/2010, interpuesto por la Abogada del Estado, en la representación que legalmente ostenta deLA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia de la Sección Séptima, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 16 de noviembre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 371/2008 , deducido respecto de resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 26 de septiembre de 2007, en relación con liquidación del Impuesto Especial sobre el Alcohol y sanción.

Ha comparecido como parte recurrida, y se ha opuesto al recurso, la entidadDESTILERIAS F.VIDAL CATANY, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Miguel Angel Araque Almendros.

Antecedentes

PRIMERO.- Como consecuencia de actuaciones documentadas en diligencias de 28 de mayo y 4 de junio de 2003, funcionarios de Vigilancia Aduanera efectuaron en la fábrica de bebidas derivadas de la entidad hoy recurrente un recuento de existencias, emitiendo el correspondiente informe, tras lo cual se iniciaron actuaciones inspectoras por Impuesto Especial sobre el Alcohol y Bebidas Derivadas, 2000 a 2003 (diligencia de personación de 10 de marzo de 2004), que dieron lugar a la formalización del Acta de disconformidad, de 4 de enero de 2005, donde mencionándose el recuento antes referido se ponían de manifiesto las diferencias entre los datos contables y las existencias reales, por lo que, en aplicación de los artículos 15.6 y 7 de la Ley del Impuesto , se proponía una liquidación, resultante de aplicar el tipo vigente en el momento de la comprobación (739,97€) sobre las pérdidas que superaban las mermas admisibles sin justificación.

Como consecuencia de ello, se practicó liquidación con cuota de 560.749,26 € e intereses de demora por importe de 41.403,26 €.

La entidad DESTILERIAS F.VIDAL CATANY,S .L interpuso recurso de reposición contra el acuerdo de liquidación, que fue desestimado por el dictado con fecha 19 de abril de 2005.

Pero además, tramitado expediente sancionador, y seguida la tramitación reglamentaria, finalizó con acuerdo, apreciando la infracción del artículo 19.2.b) de la Ley de Impuestos Especiales e imponiendo una sanción de 560.749,26 €.

SEGUNDO.- DESTILERIAS F.VIDAL CATANY,S.L., interpuso reclamación económico-administrativa tanto en relación con la liquidación (y consiguiente desestimación del recurso de reposición) como contra la sanción, ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Baleares, el cual dictó resolución estimatoria, de fecha 28 de febrero de 2006.

En lo que interesa, la resolución del TEAR apelaba al artículo 38 de la Ley, según el cual la base imponible del Impuesto'estará constituida por el volumen de alcohol puro, a la temperatura de 20ºC, expresado en hectólitros, contenido en los productos objeto del impuesto', poniendo de relieve que el acuerdo de liquidación no aplicó el precepto indicado sobre la base de entender que las cantidades a comparar deben ser homogéneas y de que no constaba que la empresa efectuara la conversión a 20ºC, razón por la cual estimó razonable comparar sus datos con los de una medición a temperatura ambiente.

Sin embargo, el TEAR no aceptó el argumento, por entender que el artículo 84.4 del Reglamento('Las cantidades de alcohol consignadas en los libros reglamentarios y en el resto de los documentos a que se refiere este Reglamento se expresarán en litros de alcohol puro referidos a la temperatura de 20 grados centesimales')supone una presunción normativa de que los datos contables se refieren a la expresada temperatura de 20ºC, 'presunción que no ha sido desvirtuada y que no desaparece por el hecho de que en los libros no se especifique tal dato...' , razón por la que el recuento de la Inspección debió ser seguido de la correspondiente conversión.

TERCERO.- El Director del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT recurrió en alzada la resolución del TEAR ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, el cual dictó resolución, de fecha 25 de octubre de 2006, con el siguiente fallo:

'1º) Estimar parcialmente el recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria contra el fallo del Tribunal Regional. 2°) Mantener la anulación de la liquidación practicada y la sanción impuesta por el Dependencia regional de Aduanas e Impuestos Especiales de Baleares. 3°) Retrotraer actuaciones para que se practique una nueva liquidación de acuerdo con lo indicado en el Fundamento Noveno de esta resolución'.

Resulta preciso indicar que la resolución de referencia, señaló que la Inspección realizó un recuento de existencias que puso de manifiesto pérdidas, pero que al no consignarse la temperatura ambiente a la que se hizo el recuento y no consignarse la conversión a 20º, la comparación con los datos contables (que había que considerar que figuraban a 20º) no era homogénea, por lo que la cifra resultante de la diferencia no determinaba correctamente el volumen de pérdidas, por lo cual se indicaba en el Fundamento de Derecho Noveno (al que se remite el fallo) :

'Ahora bien, resulta un hecho no discutido que la Inspección puso de manifiesto la existencia de unas pérdidas que aunque su cuantificación no ha sido correcta, conviene regularizar haciendo un nuevo cálculo que, sin perjudicar al contribuyente, regularice su situación tributaria. En este sentido y como no se sabe a que temperatura se hicieron las mediciones, se puede considerar el caso más favorable para el contribuyente, es decir, que fue la temperatura mínima del día en que se hicieron, dato que seguramente viene registrado en las estadísticas de los Servicios Metereológicos y partiendo de dicha temperatura, hacer la conversión a 20° y a partir de ahí si las pérdidas que resultan superan las admisibles, liquidar el Impuesto Especial por las cantidades que superen las citadas pérdidas admisibles.'

No consta ni se alega la interposición de recurso contra la resolución del TEAC.

CUARTO.- En ejecución de la resolución de referencia, la Dependencia Regional de Aduanes e II.EE. solicitó del Instituto Nacional de Meteorología la temperatura mínima registrada en Llucmajor (Mallorca), el día 28 de mayo de 2003, lugar y fecha en que se efectuaron los controvertidos recuentos, expidiéndose certificación por el Ministerio de Medio Ambiente, Centro Meteorológico Territorial de las Islas Baleares, en la que se indicaba: 'Que según los datos obrantes en este Centro, la temperatura mínima registrada en la estación del Término de Llucmajor el día 28 de mayo de 2003, es de 12,6° C.'

Sobre esta base la citada Dependencia dictó sendos acuerdos de liquidación y sanción por importe de 657.693,73 € y 554.000,74 € respectivamente.

QUINTO.- La entidad DESTILERIAS F.VIDAL CATANY, S.L., planteó incidente de ejecución contra los acuerdos referidos, exponiendo que la temperatura mínima del día en que se hizo el recuento debe hacerse en el lugar concreto donde se hizo el mismo, esto es en el interior de las instalaciones de la empresa, y en segundo lugar, que desconocía la ubicación del centro meteorológico de Llucmajor que se había tenido en cuenta para emitir la mencionada certificación. Solicitaba que se practicara liquidación atendiendo a la temperatura exacta existente en la fecha del recuento en el lugar en que este se realizó y donde se encontraba físicamente el alcohol medido.

El TEAC, mediante resolución de 26 de septiembre de 2007, declaró inadmisible el incidente conforme a lo dispuesto en el artículo 68.2 del Reglamento en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , a cuyo efecto argumentó en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, de la siguiente forma:

'Segundo.- El artículo 68 del Reglamento General de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 3 de mayo, establece que :

'1. Si el interesado está disconforme con el nuevo acto que se dicte en ejecución de la resolución, podrá presentar un incidente de ejecución que deberá ser resuelto por el tribunal que hubiese dictado la resolución que se ejecuta.

2. El tribunal declarará la inadmisibilidad del incidente de ejecución respecto de aquellas cuestiones que se planteen sobre temas ya decididos por la resolución que se ejecuta, sobre temas que hubieran podido ser planteados en la reclamación cuya resolución se ejecuta o cuando concurra alguno de los supuestos a que se refiere el artículo 239.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ...'

Tercero.- En el caso analizado, el contribuyente en realidad no invoca ninguna discrepancia real entre el fallo y su ejecución e insiste en que se aplique algo que no es posible, precisamente por eso, por que no es posible, tema por otro lado ya decidido por la resolución que se ejecuta, por lo que de acuerdo con la normativa expuesta, se debe declarar la inadmisibilidad del presente incidente de ejecución. Por otra parte, hay que tener en cuenta que el artículo 66 del citado Reglamento de Revisión , bajo la rúbrica de 'Ejecución de las resoluciones administrativas', indica: '1. Los actos resolutorios de los procedimientos de revisión serán ejecutados en sus propios términos, salvo que se hubiera acordado la suspensión de la ejecución del acto inicialmente impugnado y dicha suspensión se mantuviera en otras instancias. La interposición del recurso de alzada ordinario por órganos de la Administración no impedirá la ejecución de las resoluciones, salvo en los supuestos de suspensión .... '. La expresión 'en sus propios términos' que incluye el citado artículo, prohíbe a la Oficina Gestora eludir el cumplimiento de las resoluciones recaídas mediante el empleo de una vía solapada que comprenda una interpretación desviada del contenido de aquél/as. La mención en sus propios términos ha de interpretase como la plena aceptación del propio sentido del fallo y, aún más, de los razonamientos incluidos en la Resolución, en su caso, llevada a ejecución, de manera que no se subvierta en vía ejecutiva y por medio de una negligente interpretación el parecer expresado por la instancia resolutoria correspondiente. A la vista de los acuerdos de la Dependencia Regional de Aduanas e IlEE de 18 de mayo por los que se practica una nueva liquidación y se aplica la sanción correspondiente, en ejecución del acuerdo de este Tribunal de 25 de octubre 2006, recaído en su expediente número R.G.2202/06, en los que se ha tenido en cuenta al tomar la temperatura de medición, la temperatura de mínima del día en que se hicieron los recuentos certificada por el Centro Meteorológico Territorial en Illes Baleares, este Tribunal considera que se ha ejecutado el citado acuerdo de este Tribunal correctamente'.

SEXTO.-La representación procesal de DESTILERIAS F.VIDAL CATANY S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC a que acabamos de referirnos, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, solicitando en el escrito de demanda su anulación y la de la liquidación girada, así como que 'se acuerde que la Administración, en ejecución de la resolución del TEAC de 25 de octubre de 2006, dicte, en su caso, un nuevo acto de liquidación teniendo en cuenta la temperatura real existente en el interior de la bodega del obligado tributario, el día del recuento, esto es, el 28 de mayo de 2003'.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que tramitó el recurso contencioso- administrativo con el número 371/2008, dictó sentencia, de fecha 16 de noviembre de 2009 , con la siguiente parte dispositiva:'Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo nº 371/2008 interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, en nombre y representación de la sociedad DESTILERIAS F. VIDAL CATANY S.L. contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 26 de septiembre de 2007, por ser la misma contraria a derecho, por lo que se anula y deja sin efecto, así como, se declara, la nulidad de la liquidación y de la sanción derivada del acuerdo de 18 de mayo de 2007 de la Dependencia regional de Inspección de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT, en Illes Balears por importe de 657.693,73 € y 554.000,74 € respectivamente.'

SEPTIMO.- El Abogado del Estado preparó recurso de casación contra la sentencia, presentado en 14 de junio de 2010 y, tras ser tenido por preparado, lo interpuso, por medio de escrito en el que solicita su anulación.

OCTAVO.- La representación procesal de DESTILERIAS F.VIDAL CATANY se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado en 30 de marzo de 2011, en el que solicita la declaración de su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

NOVENO.- Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del día diez de abril de dos mil trece, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada parte del principio general del artículo 38 de la Ley 38/1992, de Impuestos Especiales , que requiere que la base venga constituida por el volumen de alcohol puro, a la temperatura de 20ºC, expresado en hectólitros y sobre de exactitud que ello comporta, estima el recurso contencioso-administrativo a partir de la calificación de la resolución del TEAC de 25 de octubre de 2006, como de un acto de contenido imposible legalmente, inserto por ello entre los que se consideran nulos de pleno derecho por el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Pero mejor que nada es transcribir la 'ratio decidendi' de la sentencia, contenida en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, en los que se argumenta:

'(...)El artículo 38 de la Ley 38/1992 , establece que la base estará constituida por el volumen de alcohol puro, a la temperatura de 20 º C, expresado en hectolitros, contenido en los productos objeto de impuesto.

El razonamiento lógico de la resolución impugnada, es el siguiente, como no se sabe a que temperatura se tomaron las mediciones por la inspección, en el interior del almacén o fábrica, se averigua cual fue la temperatura mínima en el exterior, por medio de la certificación del instituto de Meteorología, temperatura mínima que es la más favorable al sujeto pasivo, y posteriormente se lleva a cabo la conversión a 20º centígrados de temperatura que es la ordenada por el citado precepto artículo 38 .

Pero no es admisible esta posibilidad, puesto que no se pretende lograr cual pueda ser la base imponible por aproximación, puesto que el artículo 38 exige que la temperatura ambiente sea de 20 grados centígrados, y en otro caso se procederá a la conversión a esta temperatura partiendo de una temperatura real y probada.

Ello es así, pues la exactitud constituye, en este caso, un requisito imprescindible para poder determinar cual sea la base imponible y además para fijar la base del importe de la sanción, lo que supone, que en caso en que no se pueda fijar con exactitud los distintos elementos que integran la infracción, y en su caso el importe de la sanción, no se podrá sancionar por tales hechos.

(...)En el presente caso, como reconoce el fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada, ello es imposible, y solamente podría determinarse la temperatura por aproximación y por lógica deductiva, pero como ya se ha dicho ello es imposible, pues en este caso concreto se exige se fije con precisión y certeza, ajustada a la realidad, y ello conduce a que nos hallamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho de la resolución que se impugna, pues como establece el artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992 , los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: cuando tengan un contenido imposible.

Y esto sucede en el presente caso, pues la resolución del TEAC de fecha 25 de octubre de 2006, establece unas condiciones de ejecución que cuando se trata de llevar a cabo, es imposible legalmente, deviniendo en nulo el acto que se dicte en ejecución de aquella resolución, y por ello, la presente resolución que declara inadmisible el incidente de ejecución promovido, única manera que tenía la parte actora de impugnar el acto de liquidación y de sanción dictados en ejecución de aquella resolución.

Por todo ello, procede estimar en todas sus partes el presente recurso sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas.'

SEGUNDO.- La Abogada del Estado articula su recurso de casación con dos motivos que asienta en el artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción .

En el primero de ellos, estima infringido el artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al considerar, en contra del criterio de la sentencia, que el acto impugnado no es de contenido imposible.

En efecto, razona la recurrente que 'el acto de ejecución que nos ocupa no tiene en absoluto un contenido imposible, como tampoco lo tiene la resolución del TEAC a cuya ejecución procede, de 25 de octubre de 2006, que ordena con meridiana claridad que, ante las dudas surgidas a la hora de determinar la temperatura del día y lugar en que se efectuaron las mediciones de autos, se partiera de la hipótesis mas favorable posible para el contribuyente, por referencia a la temperatura mínima registrada en la localidad considerada por los servicios metereológicos durante el día en que se practicaron las mediciones; y partiendo de dicha temperatura, se hiciera la correspondiente conversión a 20º, para a partir de dicho punto, liquidar el Impuesto Especial, por las cantidades que en su caso superaran las pérdidas legalmente admisibles'.

Entiende la Abogada del Estado que el método ordenado en la resolución del TEAC podrá ser más o menos acertado, pero ello no convierte al contenido del acto en imposible, 'entendiendo por imposible lo que no se puede hacer en términos físicos o lógicos, como ocurre....con la cuadratura del círculo'.

Finalmente, se concluye la exposición del motivo con la indicación de que la invocación del artículo 62.1.c) de la LRJAPyPAC 'constituye un recurso para obviar el carácter firme y consentido de la resolución del TEAC que ordena proceder al cálculo comentado de cara a la revisión de la liquidación tributaria de autos, vulnerándose con ello los preceptos legales relativos a la imposibilidad de revisar los actos administrativo firmes y consentidos...'

En el segundo motivo, se alega infracción del artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con la firmeza de los actos consentidos, pues el referido precepto indica que 'no es admisible el recurso contencioso administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos, por no haber sido recurridos en tiempo y forma.'

El razonamiento que lleva a cabo la Abogada del Estado es el de que el acto administrativo en el proceso de autos es ejecución de una resolución del TEAC, que devino firme y consentida, añadiendo que la sentencia no anula aquél por desviación respecto de ella, sino precisamente por razón de la ejecución de lo que había sido ordenado, con lo se vulnera una norma esencial en el Derecho Administrativo, a saber, la inatacabilidad de los actos firmes y consentidos.

Concluye la Abogada del Estado afirmando que al haberse ignorado las normas y jurisprudencia relativas a la imposibilidad de revisar un acto firme y consentido, la sentencia debe ser casada.

TERCERO.- Por su parte, la representación procesal de DESTILERIAS F. VIDAL CATANY, S.L., siguiendo el criterio de la sentencia, opone que en el presente caso estamos ante un acto de contenido imposible.

En efecto, se afirma que 'como no se sabe a que temperatura se tomaron las mediciones por la Inspección en el interior del almacén o fábrica, la Administración trata de cuantificar una base imponible por aproximación consciente de la imposibilidad física "ab initio" que tiene el cálculo exacto de la temperatura existente en el interior de la bodega o fábrica en la fecha exacta en que aquella tuvo lugar', tras lo cual repite la argumentación de la sentencia, al señalar que no es posible fijar la base imponible por aproximación, toda vez que el artículo 38 de la Ley de Impuestos Especiales exige que la temperatura ambiente sea de 20 grados centígrados, realizado una conversión, en otro caso, a la referida temperatura y en definitiva 'la exactitud constituye un requisito imprescindible para determinar la base imponible y por ende la deuda tributaria y la sanción'.

Tras sostener que nos encontramos ante un acto de contenido imposible, física y originariamente, se concluye que 'la incorrecta medición originaria de la temperatura (por causa imputables a la Administración autora del acto) no puede implicar la posible subsanación a posteriori estimando una temperatura por aproximación sino determinado una temperatura exacta en las condiciones originales y en el interior de la fábrica o almacén en que se realizó en su momento la citada medición', a lo que se añade que 'permitir lo contrario conllevaría la subsanación de un acto nulo de pleno derecho, lo cual no es posible, pues nuestro ordenamiento sólo habilita esta opción para los actos anulables ( artículo 67.1 de la Ley 30/1992 , redacción Ley 4/199).'

CUARTO.- Como ha quedado explicado y transcrito en el primero de los Fundamentos de Derecho, la sentencia impugnada, a partir de la necesidad de cumplimentar la exactitud requerida por el artículo 38 de la Ley 38/1992 , aprecia imposibilidad para la medición, pues se exige que ésta tenga lugar a la temperatura ambiente de 20º C y, en otro caso, que se haga la conversión a la misma a partir de una real y probada, por lo que se estima que la resolución del TEAC de 25 de octubre de 2006 'establece unas condiciones de ejecución que cuando se trata de llevar a cabo, es imposible legalmente...'

Sin embargo, no podemos compartir el argumento y conclusión de la sentencia y, por el contrario, entendemos que debe estimarse el primero de los motivos de casación formulados por la Abogada del Estado y ello a partir de que la resolución del TEAC de 25 de octubre de 2006 es firme, por consentida.

En efecto, en dicha resolución, a partir del reconocimiento de unas pérdidas y de la falta de conocimiento de la temperatura ambiente a la que se realizaron las mediciones, se ordenaba realizar la conversión a 20º C en las condiciones más favorables para la entidad hoy recurrida, es decir 'a la temperatura mínima del día en que se hicieron' aquellas, la cual se obtendría por informe de los Servicios Meteorológicos.

Pues bien, el artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común enumera entre los actos nulos de pleno derecho de las Administraciones Públicas'los que tengan un contenido imposible'.

La imposibilidad a la que se refiere la Ley es, según criterio tradicional de nuestra jurisprudencia, la imposibilidad material o física , que además ha ser originaria. Por el contrario, no está incluida en el concepto la imposibilidad jurídica equivale a la ilegalidad del acto. De no ser así, cualquier acto contrario a la Ley sería nulo de pleno derecho por tener un contenido imposible por incompatible con la Ley.

En este sentido, la Sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 19 de mayo de 2000 (recurso de casación número 647/1995 ) nos dice en Fundamento de Derecho Segundo:'...La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( arts. 48.1 LPA y 83.2 de la LJCA ); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 .)'

En el mismo sentido y con la misma doctrina, Sentencia, también de la Sección Quinta, de 3 de diciembre de 2008 (recurso de casación 218/2004 , F.J.5).

A través de lo que acabamos de exponer se pone de manifiesto el error de la sentencia, pues la resolución del TEAC de 25 de octubre de 2006, de realizar una conversión a 20º C en función de la temperatura mínima en Llucmajor, según información de los Servicios Meteorológicos (de tal forma que las pérdidas fueran las mínimas posibles), podrá estimarse contraria al ordenamiento jurídico, por infringir el artículo 38 de la LIIE, pero de ninguna forma es de contenido imposible, de acuerdo con la doctrina que acaba de exponerse.

Y como la resolución del TEAC a que acaba de hacerse referencia fue consentida, al no interponerse recurso contra la misma, procedía su ejecución a tenor del artículo 66.1 del Reglamento General de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 3 de mayo, que dispone:'Los actos resolutorios de los procedimientos de revisión serán ejecutados en sus propios términos, salvo que se hubiera acordado la suspensión de la ejecución del acto inicialmente impugnado y dicha suspensión se mantuviera en otras instancias'.A ello, ha de añadirse que el artículo 68 dispone:'1. Si el interesado está disconforme con el nuevo acto que se dicte en ejecución de la resolución, podrá presentar un incidente de ejecución que deberá ser resuelto por el tribunal que hubiese dictado la resolución que se ejecuta.

2. El tribunal declarará la inadmisibilidad del incidente de ejecución respecto de aquellas cuestiones que se planteen sobre temas ya decididos por la resolución que se ejecuta,sobre temas que hubieran podido ser planteados en la reclamación cuya resolución se ejecutao cuando concurra alguno de los supuestos a que se refiere el artículo 239.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ....'(y entre ellos, según la letra d) de dicho precepto legal,'cuando la petición contenida en el escrito de interposición no guarde relación con el acto o actuación recurrido'y según la letra f)'cuando exista un acto firme y consentido que sea el fundamento exclusivo del acto objeto de la reclamación...')

Por lo expuesto, procede la estimación del motivo y con ello, y sin necesidad de resolver el segundo, la del recurso de casación, lo que determina la anulación de la sentencia.

QUINTO.- Como consecuencia de la conclusión alcanzada, procede resolver lo que proceda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, tal como ordena el artículo 95.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción y ello ha de hacerse desestimando el recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- No ha lugar a la imposición de costas procesales en este recurso ni en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

PRIMERO.- Que debemosestimar y estimamosel presente recurso de casación, número 2200/2010, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta deLA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,contra la sentencia de la Sección Séptima, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 16 de noviembre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 371/2008 . sentencia que se anula. Sin costas.

SEGUNDO.-Que debemosdesestimar y desestimamosel recurso contencioso-administrativo numero 371/2008, interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 26 de septiembre de 2007, que se confirma. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez Manuel Martin TimonPUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.