Sentencia Social Nº 1995/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 18/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2014 - 8010660

JSP

Recurso de Suplicación: 18/2016

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 5 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1995/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Tesoreria General de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 1 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 197/2014 y siendo recurridos Víctor y Adrian . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de marzo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Procedimientos de oficio, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: ' Que se desestima la demanda interpuesta por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Víctor y Adrian , sobre Procedimiento de Oficio en materia de Relación Laboral sobre Procedimiento de Oficio en materia de Relación Laboral, y se absuelve a los codemandados de todas las pretensiones formuladas en su contra ' .

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Con fecha 9/10/2013, por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lleida, se practica acta de infracción nº NUM000 , a la empresa LLUIS ROCA ANTILLACH, calificada de grave y tipificada en el art. 22.2 de la LISOS con imposición de una sanción de 3.126 €.

Dicha acta de infracción se levantó como consecuencia de constatar la falta de afiliación inicial o alta de un trabajador, lo que fue fue constatado de la visita realizada por Inspección de Trabajo el 28.06.13 al centro de trabajo de la empresa LLUIS ROCA ANTILLACH, bar-restaurante 'La Rosaleda'.

SEGUNDO.- En la visita se identificó a Adrian que estaba atendiendo el servicio de mesas de la terraza del establecimiento realizando las tareas propias de ayudante de camarero.

Manifestó inicialmente que no trabajaba en el bar pero manifestó que había ido algún otro día. Preguntado pro el salario manifestó 'El salario es un tema personal y no se lo voy a decir.

El titular estaba detrás de la barra del bar y manifestó que Adrian era su sobrino y que fue a ayudarle porque el trabajador de la empresa tenía una boda y no había podido ir, que había iniciado la prestación el mismo día a las 20'00 h y que estaría hasta las 00'30 h y que le retribuiría con 40 €.

TERCERO.- Asimismo se realizó comunicación de alta de oficio ante la TGSS por los períodos que prestó serevicios por importe de 18,01€.

CUARTO.- Notficada el acta de infracción a la empresa presentó escrito de descargos el 13.11.13 y 7.02.14 alegando que los trabajos efectuados por el trabajador no tenían naturaleza laboral sino que existían vínculos de parentesco y que la prestación fue realizada como trabajo de amistad, benevolencia y buena vecindad excluidos de naturaleza laboral, solicitando la anulación de la sanción y la liquidación levantada.

QUINTO.- El empresario Víctor a la fecha de la visita de Inspección de Trabajo tenía dados de alta dos trabajadores a tiempo parcial (24 horas a la semana): Miriam , desde el 8.03.12, y Miguel , desde el 9.01.13.

(De la documental de la demandada, folio 67)

SEXTO.- Don. Adrian prestó servicios por cuenta de la empresa EGUREN METALICOS,SL desde el 31.01.13 a 30.10.13.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia desestima la demanda de procedimiento de oficio en la que se solicitaba que se declare que la prestación de servicios de Adrian para la empresa Lluis Roca Antillach tiene carácter laboral .

Frente a este pronunciamiento se alza en suplicación la letrada de la Administración de la seguridad social en la representación que ostenta de la TGSS que limita su recurso a la censura jurídica con amparo procesal en el apartado c) del art 193 de la LRJS . En el suplico del escrito de recurso sin duda por error material se pide la ' absolución del INSS ' pero siendo así que del contenido del escrito de recurso aparece claramente que lo que se pide es la revocación de la sentencia y la declaración de la existencia de relación laboral entre los codemandados sin que exista indefensión de estos que conocen perfectamente las pretensiones de la TGSS como se desprende de los escritos de impugnación pasaremos a continuación al examen del recurso que en un solo motivo denuncia la infracción de los arts 1.1 , 1.3 .d y 8.1 del ET en materia de relación laboral , de los arts. 53.2.d ) del RD legislativo 5/2000 de 4 de Agosto de la LISOS ., Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/87de la Inspección de Trabajo y seguridad Social, y art 15 del RD 928 /98 Reglamento sobre procedimiento de imposición de sanciones. Todo ello en relación con la presunción de certeza de las actas de la Inspección de trabajo y seguridad social . Denuncia también la infracción del art 148 d) en relación con el art 152 d) de la LRJS en relación con la caga de la prueba de los hechos contenidos en la comunicación base del proceso.

Del relato de hechos probados de la resolución recurrida aparece que en fecha 28 de Junio de 2013 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lleida se giró visita de inspección al bar - restaurante ' la Rosaleda ' de la empresa Lluis Roca Antillach .

En dicha inspección se comprobó que Adrian estaba atendiendo el servicio de mesas de la terraza del establecimiento realizando las funciones propias de ayudante de camarero .

Como consecuencia de ello se levanto acta de infracción el 9 de Octubre de 2013 calificada de grave tipificada en el art 22.2 de la LISOS con imposición de una sanción de 3.216 Euros por falta de afiliación o alta .

En un principio Adrian dijo que no trabajaba en el establecimiento pero manifestó que había ido algún otro día. Preguntado por su salario manifestó ' El salario es un tema personal y no se lo voy a decir'.

El titular de la empresa que estaba detrás de la barra manifestó que Adrian era su sobrino que fue a ayudarle porque el trabajador de la empresa había tenido una boda y no había podido ir. También alegó que había iniciado su prestación de servicios sobre las 20 horas y que estaría hasta las 00,30 y que le retribuiría con 40 Euros. Así pues la única cuestión a dilucidar en el recurso es la de si los servicios prestados por Adrian constituyen una relación con la empresa que ha de ser calificada como laboral, en cuya caso la Sala deberá declararlo así o bien lo eran a titulo de amistad o benevolencia .

Segundo.-Ante todo hay que señalar a efectos de resolver esta cuestión que ha de tenerse muy en cuenta el art 1.1 del ET cuando señala que 'La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.' El art 8-1 que establece la presunción de laboralidad ' Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél '.

También es de extraordinaria importancia la presunción de certeza de que gozan las actas de la inspección de trabajo . En efecto dicha presunción de certeza, es un tema que ha sido tratado de forma reiterada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y en este sentido ha declarado, que : 1º) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 , 16-5-1996 , 16-4-1996 , 16-4-1996 , 19- 4-1996 , 10-5-1996 , 24-9-1996 , 25-10-1996 , 21-3-1997 , 25-11-1997 , 19-9-1997 , 11-7-1997 , 25-11-1997 , 2-12-1997 , 9-12-1997 , 6-3-1998 y 6-10-1998 , entre otras muchas).

Dicho de otro modo, la presunción de certeza «debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia» ( SSTS de 27-5-1997 , 26-7-1995 , 23-2-88 , y en igual sentido STS de 17-6-1987 ). Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5-1996 ).

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros. ( SSTS de 10-2-1990 , 25-6-1991 , 22-10-1991 , 6-5-1993 , 6-7-1997 , 11-7-1997 y 15-3-2000 .); 2º) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( SSTS de 24-9-1996 , 22-10-1996 , 29 y 30-11-1996 ; 21-3-1997 , 6-5-1997 y 2-12-1997 , y 6-10-1998 ), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( STS de 26 de abril de 1989 ), y obliga a quien la impugne que aporte pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes que la desvirtúen ( SSTS de 14 de noviembre de 1990 y 7 de octubre de 1997 , entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente ( SSTS de 20 de junio de 1991 y 7 de octubre de 1997 ).

Con carácter general, puede afirmarse que la existencia de una relación laboral exige que concurran las notas de ajeneidad y dependencia, sin que la mera realización de una determinada actividad a favor o por cuenta de otra persona que la retribuye implique, sin más, la existencia de un contrato de trabajo; es cierto que el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores establece, en tales casos, la presunción de laboralidad, pero, para que la misma opere, se requiere que la prestación de servicios se realice concurriendo las notas que identifican la relación laboral ( STS de 6 de noviembre de 1989 , 15 de marzo de 1990 y 10 de abril de 1990 , y de 3 abril 1992 y 26 enero 1994 , estas últimas dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina). Una de las notas que caracteriza esencialmente al contrato de trabajo es la de dependencia, que se da por el hecho de encontrarse el trabajador dentro de la esfera organizativa, rectora y disciplinaria de aquél por cuya cuenta realiza su actividad ( STS de 16 de febrero de 1.990 ). Es cierto que la dependencia no aparece configurada en la actualidad como sinónimo de una subordinación rigurosa e intensa, sino en un sentido más flexible, bastando con que el interesado se encuentre, según la definición legal, ' dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona', pero es una nota que debe exigirse a los efectos de calificar una determinada relación como laboral, pues de no ser así se vaciaría de contenido otras posibles formas de colaboración de prestación de servicios por cuenta o en interés de tercero, admitidas en nuestro ordenamiento jurídico como ajenas al ámbito laboral . Entre esta nota y la de ajeneidad debe existir, como refleja la sentencia de instancia, una fuerte conexión. Ésta, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1.990 , se exterioriza en determinados datos: la inserción dentro del esquema jerárquico de la empresa, debiendo acatar sus órdenes, mandatos y directrices; la subordinación a la persona o personas que en aquélla tengan facultades de dirección o mando; el sometimiento de las normas disciplinarias correspondientes; la realización del trabajo normalmente en centros o dependencias de la empresa; la sujeción a una jornada y horarios determinados, entre otros.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

Tercero.-Teniendo en cuenta los anteriores criterios y partiendo de la presunción de laboralidad del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , asi como de la presunción de certeza de que gozan las actas de la Inspección de trabajo ha de concluirse que en el presente caso, y respecto a la persona prestadora de servicios para la empresa Lluis Roca Antillach, se dan las notas características de la relación laboral de ajeneidad y dependencia. A tenor de las declaraciones contenidas en los hechos probados el citado Adrian se hallaba en la terraza del Restaurante cuyo titular es su tio Víctor , en un principio dijo que no trabajaba en el establecimiento pero manifestó después que había ido algún otro día y en cuanto a su retribución manifestó ' El salario es un tema personal y no se lo voy a decir'.

Se observan claramente las notas de ajeneidad y dependencia pues realizaba servicios de ayudante de camarero no solo ese día sino que según su propias manifestaciones había ido algún otro día lo que significa que aunque no fuera todos los días cuando se daban las condiciones de exceso de trabajo en el establecimiento, ausencias de otros trabajadores etc., la dirección del restaurante requería su presencia y el acudía prestando el servicio lo que implica que actuaba dentro del ámbito de organización de la misma, dándose también la nota de ajeneidad pues no hacia suyo el fruto de su trabajo que pasaba a la empleadora .

En cuanto a la contraprestación o salario es meridianamente claro que lo percibía tanto por lo manifestado por el mismo en su intento de ocultación '' El salario es un tema personal y no se lo voy a decir' como por lo manifestado por su tío, titular del establecimiento, que reconoció jornada y retribución .

A pesar de todo ello la sentencia de instancia considera que la actividad realizada por Adrian lo era a titulo de amistad o benevolencia .

No podemos compartir este criterio, la exclusión de laboralidad del artículo 1.3.d) del Estatuto de los Trabajadores por la realización de trabajos a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, que en realidad consiste en una donación por parte de quien lo realiza de su trabajo, ha sido interpretado siempre de modo restrictivo para evitar la inaplicación de la normativa laboral a personas que están prestando un trabajo de forma personal, dependiente, por cuenta ajena y retribuido, incluso en el supuesto de que dicho trabajo se preste a una ONG, a una Administración Pública lo que no es el caso. Ni siquiera se ha alegado ni se aprecia en la sentencia que el trabajo sea de carácter familiar pues no se cumplen los requisitos del art 1.3.e) del ET .

Concurren en la relación que mantiene con la empresa a pesar, en modo alguno tiene el control efectivo de la misma, las notas propias de la relación laboral. Es cierto que no acudía a prestar servicios de manera continuada sino según expresó algunos días, ahora bien el hecho que no haya podido establecerse con certeza la jornada que realizaba ni la remuneración que percibía ha de atribuirse al carácter absolutamente opaco de la relación laboral que era puramente verbal y sin alta en la seguridad social. Debemos recordar que la carga de la prueba del supuesto carácter amistoso de la prestación de servicios corresponde a la empresa y en este caso de los hechos probados no aparece en absoluto que esto último se haya justificado .

No es óbice a lo dicho que el referido trabajador tuviera otra actividad por cuenta ajena como metalúrgico que por cierto finalizó, según se declara en el hecho probado sexto , el mes en que se produjo la visita de la inspección, pues nada le impide que en determinados días cuando era requerido para ello preste servicios en el bar - restaurante con la correspondiente contraprestación económica lo que supone una relación laboral a tiempo parcial.

Lo expuesto y razonado supone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia declarando que la prestación de servicios de Adrian para la empresa Lluis Roca Antillach el día 28 de Junio de 2013 es de naturaleza laboral.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en la representación que ostenta de la TGSS contra la sentencia de 1 de Septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida en autos 197-14 de aquel Juzgado en virtud de demanda de procedimiento de oficio seguido a instancia de la TGSS contra Adrian y la empresa Lluis Roca Antillach y en consecuencia la revocamos declarando que la prestación de servicios de Adrian para la empresa Lluis Roca Antillach el dia 28 de Junio de 2013 es de naturaleza laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.