Sentencia Social Nº 15/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 9 de junio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 15/2016

En la demanda nº 5/2016, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 8 de febrero de este año tuvo entrada en la Secretaría de esta Sala la demanda conflicto colectivo en la que interviene como parte demandante FEDERACIÓN DE SERVEIS PER LA MOBILITAT I EL CONSUM DE LA UGT DE CATALUNYA y Santiago y como parte demandada PATRONALES ACET-UNO, PATRONAL TRANSCALIT y Sindicato de CCOO.

Admitida la misma a trámite, se ha celebrado el correspondiente acto de la vista el pasado día 11 de mayo de 2016 . Finalizado dicho acto, se elevaron las conclusiones a definitivas quedando las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

Primero.-En fecha 13 de Julio de 2007 las patronales Acet-Uno y Transcalit y los sindicatos CCOO y UGT suscribieron el Convenio Colectivo de Trabajo del sector de transporte de mercaderías por carretera y logística para los años 2007-2010 de la Provincia de Barcelona (Codigo Convenio 0804295 ) que fue publicado por el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya el 16 de Octubre de 2007 . Dicho convenio se mantiene en ultraactividad por sentencia de esta Sala confirmada por la del TS de 11 de Febrero de 2015 .

Segundo.-El art 18-1 del aludido Convenio señala ' Todo el personal al servicio de las empresas regidas por el presente Convenio, tendrá derecho al disfrute de un período de 30 días naturales de vacaciones retribuidas en función del salario real.'

El 18-2 indica 'Se establece una bolsa de vacaciones en compensación de los gastos de desplazamientos vacacionales, por una cuantía de ....... o la parte proporcional en función de la permanencia del trabajador en la empresa. Dichas cantidades se abonarán a todos los trabajadores coincidiendo con su disfrute.'.

Por su parte el art 19 del aludido Convenio recoge las condiciones económicas y la estructura salarial

Así establece lo siguiente 19.1 La totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de sus servicios laborales, ya retribuyan el trabajo efectivo, los tiempos de presencia o los períodos de descanso computables como de trabajo, tendrán la consideración de salario.

19.3 En la estructura del salario se distinguirán el sueldo o salario base, los complementos salariales y las asignaciones voluntarias adicionales.

19.4 El presente Convenio establece para cada categoría un Salario Base y un Plus de Convenio que son los que constan en las tablas salariales anexas.

Dichas percepciones son mínimas y obligatorias y para alcanzar su cuantía

19.5 Complementos por cantidad o calidad de trabajo, que se establecen para retribuir una mejor calidad o una mayor cantidad de trabajo realizado, y son, entre otros, las primas o incentivos, los pluses de actividad y de asistencia y las horas extraordinarias. No tienen carácter de consolidables.

19.7 A partir del día 1 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigor del Acuerdo General para las Empresas de Transportes por Carretera, las empresas podrán asignara sus trabajadores cantidades en metálico o en especie de forma voluntaria, libre y diferenciada, a criterio estimativo, sin requerir aceptación ni contraprestación, siempre que esta retribución voluntaria, cotizable a todos los efectos en Seguridad Social, sea totalmente independiente de los demás conceptos retributivos que al trabajador le corresponda percibir por disposición legal, por el presente Convenio.

En el art 21 se regula el plus de peligrosidad y faena en las cámara de congelación .

En el art 22 el plus de nocturnidad . El 23 el plus de antigüedad . El 24 plus de menoscabo de dinero y en el art 25, las dietas .

Tercero.-El objeto del conflicto colectivo consiste en la determinación de los conceptos que deben integra la paga de vacaciones de los trabajadores en el ámbito del convenio. El conflicto afecta a unos 25.000 trabajadores.

Cuarto.- La comisión paritaria sectorial del convenio o se reunió el 6 de Octubre de 2015 con el resultado que aparece en los autos ( F. 85 ) que se da por reproducido .

Quinto.-En fecha 18 de Enero de 2016 se celebró intento de conciliación ante el Tribunal Laboral de Cataluña con el resultado de sin avenencia

Fundamentos

Primero.-Plantea la parte demandante demanda de conflicto colectivo a efectos de determinar cuales son los conceptos que deben integrar la paga de vacaciones de los trabajadores incluidos en el ámbito del Convenio Colectivo de Trabajo del sector de Transporte de mercaderías por carretera y logística para los años 2007-2010 de la Provincia de Barcelona. Para ello solicita la interpretación de diversos arts. del referido convenio principalmente los arts. 18 que se refiere a que las vacaciones han de ser retribuidas en función del salario real y el art. 19 y otros siguientes que regulan la estructura y composición del salario . Esta interpretación pretende la parte actora que se efectué a la luz de la Directiva 2003/88/CE y de la doctrina de los tribunales que la aplica .

Concretamente la pretensión de la demandante es que se declare que en el ámbito del convenio colectivo a que nos venimos refiriendo la paga de vacaciones comprende :

El sueldo o salario base, los complementos salariales y las asignaciones voluntarias adicionales ya retribuyan la jornada ordinaria como el tiempo de presencia y descansos . El plus convenio . Los complementos por cantidad o calidad del trabajo hecho. Entre otros las primas o incentivos, los pluses de actividad o asistencia y las horas extraordinarias . El pago en especie como la manutención y alojamiento. Las cantidades en metálico o en especie que las empresas libremente pueden conceder a los trabajadores sin requerir aceptación ni contraprestación . Plus de peligrosidad. Plus menoscabo del dinero y las dietas.

A esta pretensión se oponen globalmente las dos patronales codemandadas ( el sindicato CCOO se adhirió a la demanda ) pero la codemandada ACET - UNO planteó en primer lugar la excepción de inadecuación de procedimiento que examinaremos en primer lugar .

Según lo dispuesto por el artículo 153.1 de la LRJS 'Se tramitarán a través (del proceso de conflicto colectivo) las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del art. 40, el apartado 2 del art. 41...o de una práctica de empresa...'.

Conforme a una ya consolidada hermenéutica jurisprudencial de dicho precepto (manifestada, entre otras coincidentes, por las SSTS de 10 de diciembre de 2012 y 24 de septiembre de 2013 ) son dos los requisitos que conforman este especial procedimiento: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad', y 2) Otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como 'un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros'. El texto vigente de la Norma introduce una nueva modalidad de conflicto colectivo, que viabiliza las pretensiones de condena, en cuyo caso el colectivo genérico, afectado por el conflicto de condena, deberá ser susceptible de determinación individual, puesto que esa precisión permitirá su identificación en el fallo en las sentencias de condena, que podrán ser ejecutadas colectivamente, en función de lo previsto en su artículo 157.1 a).

En aplicación de aquel primer precepto la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 31 de enero y 20 de marzo de 2012 ) ha venido descartando la posibilidad de acometer por el procedimiento de conflicto colectivo los conflictos plurales, entendiéndose como tales aquellos en los que no exista un interés común e indivisible para el colectivo de trabajadores afectados. Así, sobre cual haya de ser el objeto propio del proceso de conflicto colectivo que regulaba el art. 151 LPL (actualmente art. 153 LRJS ), la STS de 17 de enero de 2011 (rco 246/2009 ; con cita de los pronunciamientos del mismo Tribunal de 25 de junio de 1992 y 7 de noviembre de 2008 ) viene a reiterar la necesidad de que nos encontremos ante un ' conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad';al que se añade la necesidad de que el 'interés' sea indivisible y corresponda 'al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros'. En el bien entendido de que una eventual divisibilidad del interés habrá de manifestarse 'de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general'. En este sentido se pronunciaba la primera de las sentencias citadas (de 1 de junio de 1992 ) al advertir que ' el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que -advierte el Alto Tribunal- el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores';de tal manera que ' el problema no consiste tanto en esa potencial afectación plural que puede derivarse de una sentencia colectiva, sino en la dimensión en que ha de plantearse la controversia, que no puede consistir en la solicitud del reconocimiento de una situación individualizada de uno o varios trabajadores, sino en una declaración general que se corresponda con el propio carácter genérico del grupo de los trabajadores incluidos en el conflicto '.

En este caso no cabe duda de que la interpretación que haya de darse a los preceptos del convenio colectivo en relación a la paga de vacaciones y en particular al art. 18 del mismo cuando alude a salario real a la luz no solo de la literalidad de los preceptos convencionales sino de la Directivas comunitarias y doctrina de los tribunales, es cuestión que afecta a grupo genérico de trabajadores, no a una mera pluralidad y que estamos en presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto no de interese particulares de cada uno de los trabajadores. Es cierto que el Convenio afecta a una pluralidad de empresas cuya respuesta a la problemática del calculo de la paga de vacaciones puede no ser el mismo y que los trabajadores de estas pueden o no percibir en relación con la actividad desarrollado todos o solo algunos de los complementos salariales, pluses etc. que se detallan en el convenio pero esto no priva al litigio planteado de la afectación de un grupo genérico de trabajadores ni del interés general que constituyen la esencia del conflicto colectivo. Ya advertíamos antes siguiendo la doctrina jurisprudencial que el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés que pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo . Lo que no parece admisible a tenor de las cuestiones que aquí se plantean que pueda aceptarse que la demandante deba realizar demandas individuales en interés de cada uno de los trabajadores que están afectados por la norma colectiva.

Segundo.-Entrando el fondo de la cuestión debatida debernos determinar que como interpretamos la disposición del art 18 del Convenio Colectivo cuando expresa que ' Todo el personal al servicio de las empresas regidas por el presente Convenio, tendrá derecho al disfrute de un período de 30 días naturales de vacaciones retribuidas en función del salario real.'Para ello debemos referirnos a la la Directiva 2003/88/CE y a la doctrina que la aplica .

La sentencia de la AN de 10 de Noviembre de 2015 señala:

'1º.-El Convenio de la OIT 132, de 24 de junio de 1970 (ratificado por Instrumento de 16 de junio 1972), relativo a las vacaciones anuales pagadas, señala en su art. 7.1 : ' Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado'.

El precepto de la norma internacional ha sido objeto de múltiples pronunciamientos de la Sala IV, cuya doctrina puede resumirse del modo siguiente. La retribución de las vacaciones anuales se rige por la regla general de la retribución habitual o promedio de todos los emolumentos de la jornada ordinaria. Ello supone que han de excluirse los conceptos que remuneran actividades extraordinarias. Sin embargo, se ha reiterado que el convenio colectivo puede especificar los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, y apartarse de la regla general, siempre que con ello se respeten los mínimos indisponibles. Así puede leerse en las STS de 25 de abril de 2006 (rcud. 16/2005 ); 2 de febrero (rec. 57/2006 ), 19 de abril (rcud. 1000/2006 ), 30 de abril (rcud. 701/2006 ), 3 de octubre (rcud. 2083/2006 ) y 21 de diciembre de 2007 rcud. 1989/2006 ) 6 , así como la de 18 de marzo de 2009 (rcud. 98/2007 ); todas ellas citadas en la STS de 26 de julio de 2010 (rcud. 199/2009 ), en la que se afirmaba que ' A falta de regulación en el Convenio Colectivo, y conforme a la jurisprudencia social expuesta, debe estarse directamente a lo establecido en el Convenio núm. 132 de la OIT, es decir, conforme precisa nuestra jurisprudencia, a la ' regla general de retribuirlas de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual '.

Mas tarde continua afirmado que ' La sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 1ª, S 22-5-2014, nº C-539/2012 , nos recuerda, en primer lugar, que según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23 y la jurisprudencia citada). Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados.

En este contexto, procede interpretar el artículo 7 de la Directiva 2003/88 a la luz de su tenor y del objetivo que persigue.

Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión 'vacaciones anuales retribuidas'que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las 'vacaciones anuales' en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véanse las sentencias Robinson- Steele y otros, C-131/04 y C-257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 50, y Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 58).

En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, EU: C: 2006:177 , apartado 58, y Schultz- Hoff y otros, EU: C: 2009:18 , apartado 60).

Procede considerar que, a pesar de la retribución que percibe el trabajador durante el período en que efectivamente disfruta de sus vacaciones anuales, ese trabajador puede ser disuadido de ejercer su derecho a disfrutar vacaciones anuales debido a la desventaja financiera diferida, pero sufrida de manera muy cierta durante el período que sigue al de sus vacaciones anuales.

Pues bien, esa disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 (véase en este sentido, en particular, la sentencia Williams y otros, C-155/10 , EU: C: 2011:588 , apartado 21). A este respecto, carece de pertinencia el hecho de que esa disminución de la retribución se sufra, como en el asunto principal, después del período de vacaciones anuales.

Concluye la sentencia respondiendo a las dos primeras cuestiones planteadas que:

'El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.'

Continúa la sentencia señalando, que en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU: C: 2011:588 , apartado 21).

Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 22).

En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24).

Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superiora jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C-471/08 , EU: C: 2010:391 , apartado 73, y Williams y otros, EU: C: 2011:588 , apartado 27).

En cambio, según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU: C: 2011:588 , apartado 25).'.

Por su parte el TS en sentencia de 30 de Noviembre de 2015 recuerda que ' nuestra referida sentencia de 26/07/10 señala que acreditado que en este caso no existe convenio colectivo que determine los conceptos retributivos que han de abonarse en período vacacional, rige la regla general de que las vacaciones han de retribuirse 'de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual'.

Y que por tanto la retribución por vacaciones ' ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario'.

Tercero.-Una vez efectuado un necesario repaso a la mas reciente doctrina jurisprudencial del TS y a la jurisprudencia comunitaria y a la aplicación que de las mismas ha realizado la Audiencia Nacional hemos de volver a reiterar que lo que dice el convenio colectivo respecto a la paga de vacaciones es la de que estará retribuida con arreglo al salario real lo que se halla en sintonía con la doctrina del TJCE que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superioridad jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales y con la jurisprudencia del TS que establece que ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias.

Las codemandadas han efectuado una oposición de carácter global respecto a aquellas retribuciones que no considera salario sino indemnización limitándose la oposición individualizada a que se incluyan en las vacaciones las horas extras los pluses de toxicidad, peligrosidad y de trabajo en cámaras de congelación . También se oponen a que se incluyan los conceptos de dietas, quebranto de moneda y pagos en especie de manutención o alojamiento. Finalmente se alegó también el carácter compensatorio de la llamada bolsa de vacaciones.

En relación con los conceptos discutidos hemos de señalar que respecto a las HORAS EXTRAORDINARIAS, estas aparecen en el art 19-5 del Convenio como una de los supuestos de complemento de calidad o cantidad mayor de trabajo . Sin duda debemos referirlas a este segundo supuesto por lo que han de de considerarse como retribución normal del trabajador que realiza una mayor actividad que requiera mayor tiempo y tiene como resultado una mayor cantidad de trabajo de tal modo que a tenor de la doctrina jurisprudencial que venimos exponiendo no es posible que se las excluya de la retribución de vacaciones .

El mismo criterio ha de aplicarse al llamado QUEBRANTO DE MONEDA , recogido en el art 24 del Convenio en el que se indica que ' al personal que realiza funciones de cobro de manera habitual sea la que sea su categoría laboral ha de percibir por concepto de quebranto de moneda la cantidad de 9,19 euros mensuales si el importe cobrado en efectivo es igual o superior a 928 euros mensuales ......'. La subsunción de este concepto en la doctrina comunitaria anteriormente expuesta comporta la inclusión del quebranto de moneda, en su promedio abonado al trabajador o trabajadora, en la retribución por vacaciones.

De este modo, expone la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de mayo de 2014, C-539/2012, Z.J.R. Lock/British Gas Trading Limited, que ' se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24)'(apartado 29);

El carácter salarial del quebranto de moneda, en el modo configurado por la norma convencional - comporta la conclusión alcanzada sobre su necesaria inclusión en el concepto de retribución por vacaciones. Y ello por cuanto, de conformidad con la doctrina jurisprudencia expuesta, se pretende compensar el inconveniente intrínsecamente vinculado a la ejecución de la tarea del personal que realiza la función de cobro de manera habitual , estando el importe pecuniario a satisfacer en tal concepto incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador que la realiza.

Por lo que se refiere al pago en especie tal como la manutención y el alojamiento se halla configurado en el art 19-6 del Convenio configurado dentro de la estructura salarial siempre que no exceda en ninguna caso del 30% del sueldo o salario base .

Recordemos que el Convenio de la OIT 132 de 24 de Junio de 1970 ratificado por instrumento de 16 de Junio de 1972 relativo a las vacaciones anuales pagadas señala que en su art 7-1 que ' toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas),' lo que no es el caso, por tanto lo percibido en especie en especie como manutención y alojamiento hasta el límite que fija el propio convenio en el art 19-6 debe computarse en la retribución de vacaciones .

La misma doctrina que venimos refiriendo ha de aplicarse a los PLUSES DE TOXICIDAD, PELIGROSIDAD Y ACTIVIDAD EN CAMARAS FRIGORIFICAS que son complementos intrínsecamente vinculados a la ejecución de tareas que incumben al trabajador o trabajadora relacionados con su puesto de trabajo y que forman parte de su retribución normal para los que realizan tales actividades que ni son trabajos extraordinarios ni generan retribuciones extraordinarias .

Un criterio distinto al mantenido hasta ahora hemos de exponer en relación con las DIETAS pues estas forman parte de 'los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo que no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 25)'(apartado 31).

Cuarto.-Finalmente hemos de ocuparnos del posible carácter compensatorio alegado por las demandadas de la llamada Bolsa de Vacaciones. El art 18-2 del Convenio indica que ' Se establece una bolsa de vacaciones en compensación de los gastos de desplazamientos vacacionales, por una cuantía de ....... o la parte proporcional en función de la permanencia del trabajador en la empresa. Dichas cantidades se abonarán a todos los trabajadores coincidiendo con su disfrute.'.Alega la parte actora, la literalidad del convenio se refiere a que se trata de una compensación por gastos de desplazamientos vacacionales, como 'abono por gastos',si bien tal dato queda contradicho por el primer inciso de la norma, al determinar que ha de abonarse a todos los trabajadores y trabajadoras 'en función de la permanencia del trabajador en la empresa. '

Es por ello que la literalidad de la norma, que implica una contradicción, y, consecuentemente, resulta oscura, por lo que debemos proceder a su interpretación.

Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016 (recurso 2505/2014 ), con cita de la de 16 de abril de 2010 (recurso 70/2009), 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos ' indicios determinantes del carácter salarial'-que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y ... como cantidad fija en doce mensualidades'-, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá que averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador'.

En aplicación de esta doctrina, hemos de partir de la base de que no existe fuera del tenor literal de la norma ninguna evidencia de que la bolsa de vacaciones retribuya, en efecto, gastos sufragados por desplazamientos durante el período vacacional, ni de que exija una previa justificación por parte de los trabajadores y trabajadoras de haber efectuado determinado dispendio en tal concepto. Por el contrario, resulta pacífico que se trata de un importe abonado a la totalidad de los trabajadores y trabajadoras afectados por el ámbito del convenio. Y que debe ser abonado durante el disfrute de las vacaciones.

Es por ello que estimamos que del importe de la retribución por vacaciones, calculada en la forma que venimos señalando , debe detraerse, por tratarse de concepto retributivo homogéneo, el determinado por el convenio colectivo en concepto de ' bolsa de vacaciones', al ostentar naturaleza salarial. Y ello en la forma exigida por la doctrina jurisprudencial para los supuestos en que de la simple lectura del precepto no se colija su verdadera naturaleza. De este modo, tal como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016 (recurso 2505/2014 ), anteriormente citada, 'si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculo para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario'.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda interpuesta, declarando el derecho de los trabajadores y trabajadoras a quienes resulta de aplicación el convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercaderías por carretera y logística para los años 2007-2010 de la Provincia de Barcelona a incluir dentro de la retribución de vacaciones anuales el promedio anual del sueldo o salario base, los complementos salariales y las asignaciones voluntarias adicionales ya retribuyan la jornada ordinaria como el tiempo de presencia y descansos. El plus convenio. Los complementos por cantidad y calidad de trabajo que se establecen para retribuir una mejor calidad o cantidad del trabajo hecho, las primas o incentivos, los pluses de actividad y de asistencia y las horas extraordinarias. El pago en especie de manutención y alojamiento con los limites establecidos en el art 19-6 del Convenio. Las cantidades en metálico o en especie que las empresas libremente pueden conceder a sus trabajadores sin requerir de aceptación ni contraprestación. El plus de Peligrosidad y el de faena en las cámaras de congelación. El Plus de Nocturnidad . El plus de antigüedad. El plus de menoscabo de dinero, todo lo cual habrá de detraerse el importe abonado en concepto de 'bolsa de vacaciones', previsto en el artículo 18-2 del citado convenio, salvo que el cálculo del promedio de los complementos variables resulte de cuantía inferior a este último concepto, en cuyo caso se abonará éste; condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración a todos los efectos. Absolviendo a las referidas demandadas de la pretensión de la parte actora de que las dietas se incluyan dentro de la retribución de vacaciones anuales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte la demanda interpuesta, por Santiago en su condición de Secretario General de la Sección Sindical de la Federación de Serveis per la mobilitat i el consum de la Unión General de Trabajadores (UGT ) a la que se adhirió el sindicato CCOO contra las patronales Acet-Uno y Transcalit y declaramos el derecho de los trabajadores y trabajadoras a quienes resulta de aplicación el convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercaderías por carretera y logística para los años 2007-2010 de la Provincia de Barcelona, a incluir dentro de la retribución de vacaciones anuales el promedio anual del sueldo o salario base, los complementos salariales y las asignaciones voluntarias adicionales ya retribuyan la jornada ordinaria como el tiempo de presencia y descansos. El plus convenio. Los complementos por cantidad y calidad de trabajo que se establecen para retribuir una mejor calidad o cantidad del trabajo hecho, las primas o incentivos, los pluses de actividad y de asistencia y las horas extraordinarias. El pago en especie de manutención y alojamiento con los límites establecidos en el art 19-6 del Convenio. Las cantidades en metálico o en especie que las empresas libremente pueden conceder a sus trabajadores sin requerir de aceptación ni contraprestación. El plus de Peligrosidad y el de faena en las cámaras de congelación. El Plus de Nocturnidad. El plus de antigüedad y el plus de menoscabo de dinero . De todo lo cual habrá de detraerse el importe abonado en concepto de 'bolsa de vacaciones', previsto en el artículo 18-2 del citado convenio, salvo que el cálculo del promedio de los complementos variables resulte de cuantía inferior a este último concepto, en cuyo caso se abonará éste; condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración a todos los efectos. Absolviendo a las referidas codemandadas de la pretensión de la parte actora de que las dietas se incluyan dentro de la retribución de vacaciones anuales. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado, Graduado social colegiado o representante y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 208 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.