Sentencia Social Nº 301/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 148/2010 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0000148/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00301/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

Recurso de Suplicación nº 148/2010

Sentencia nº 301/2010

L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En MADRID, a nueve de Abril de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 148/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. DAVID SÁIZ BONASTRE, en nombre y representación de SODEXHO ESPSÑA SA, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2009, dictada por Juzgado de lo Social nº 2 de MÓSTOLES en sus autos número 662/2009, seguidos a instancia de Cristina frente a la recurrente, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Cristina , ha venido prestando servicios para la empresa demandada SODEXO ESPAÑA S.A., desde el 22-10-2007, con categoría profesional de Ayudante de Cocina y salario mensual ascendente a 1.288,18 euros (42,35 euros/día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo suscrito contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad para la sustitución de la trabajadora de la empresa, Dª Nieves por hallarse ésta en situación de Incapacidad Temporal.

SEGUNDO.- Dª Nieves , causó baja por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, el 15-10-2007, habiéndose expedido a la misma por los servicios de la Seguridad Social, los correspondientes partes de baja y confirmación, agotando con fecha 14-10-2008, la duración máxima de la Incapacidad temporal reconocida.

Mediante resolución de 20-10-2008, el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a Dª Nieves , la prórroga por un plazo máximo de seis meses, de la situación de Incapacidad Temporal "por considerar que durante ellos puede ser dado de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad profesional".

No consta en autos la fecha de alta médica de la citada trabajadora, ni la fecha de reincorporación efectiva al puesto de trabajo, o en su caso, la extinción de la relación laboral respecto de la misma.

TERCERO.- con fecha 12-3-2009, la demandada comunicó a la actora la extinción de la relación laboral por haber quedado extinguida la relación laboral mantenida con la trabajadora objeto de la sustitución. (doc. Nº 2 de los aportados con la demanda).

CUARTO.- La actora ha prestado servicios con posterioridad para el Servicio Regional de Bienestar Social, en los siguientes periodos:

1) Del 18-4-2009 al 15-7-2009

2) Del 3-8-2009, en adelante.

QUINTO.- Por la parte demandante se ha presentado papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, habiéndose celebrado acto de conciliación con el resultado de sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimando la demanda interpuesta por Dª. Cristina contra SODEXO ESPAÑA S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la actora el día 12-3-2009, condenando a la empresa demandada a readmitir a la misma en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, a no ser que en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta sentencia y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, opte ante este Juzgado por el abono de una indemnización en cuantía de 3.811,50 euros, condenándola asimismo, cualquiera que sea el sentido de su opción, al abono de los salarios dejados de percibir, en los términos expuestos, ascendentes a otros 2.329,25 euros."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/01/2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 7/04/2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso no se ha producido incidencia alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- Entre las partes procesales se suscribió el 22/10/07 un contrato de interinidad a fin de que la Sra. Cristina ocupase interinamente el puesto que había dejado vacante la Sra. Nieves , quien había sido declarada en incapacidad temporal el 15/10/07, y, agotado el plazo de 18 meses el 14/10/08, el INSS, por resolución de 20/10/08, acordó la prórroga de tal situación por 6 meses más, procediendo la empresa a extinguir la relación laboral con la trabajadora interina el día 12/3/09. Impugnada esta decisión en vía judicial, el juzgado de lo social nº 2 de Móstoles declaró que constituía despido improcedente.

La empresa recurre con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191.1 LPL .

SEGUNDO.- Según el escrito de suplicación el segundo hecho declarado probado es insuficiente, por no recoger en su parte final los siguientes incisos: "Dicha resolución indicaba que los controles médicos podían ejercerse a partir de 13 de marzo de 2009. En fecha 12 de marzo de 2009 se produce la extinción de la relación laboral que la trabajadora Nieves mantenía con la empresa".

Ninguna de las afirmaciones que pretende introducir el recurso resulta admisible. La primera por irrelevante, pues, aun siendo cierto que el INSS indicó en su resolución de 20/10/08 que los controles médicos de la trabajadora sustituida podían comenzar el 13/3/09, esto en absoluto permite decir que en esa fecha se produjese su alta médica. La segunda también es superflua, porque el que la relación laboral entre las partes procesales terminó el 12/3/09 ya se recoge en el tercer hecho declarado probado.

TERCERO.- A criterio de la empresa recurrente concurren los presupuestos legalmente exigibles para poner fin al contrato de interinidad de la Sra. Cristina , ya que "el contrato de la actora se ha extinguido en el mismo momento en que se ha extinguido la relación laboral que unía a la empresa con la trabajadora sustituida".

Esta afirmación no es cierta. El segundo hecho declarado probado nos deja constancia de que, agotados por la Sra. Nieves los 18 meses de incapacidad temporal el 14/10/08, el INSS acordó su prórroga por otros 6 meses, lo que nos lleva al 14/4/09, de manera que no se comprende la decisión de la empresa de extinguir la relación laboral antes de que se produjera la reincorporación de la trabajadora sustituta o se produjera su declaración de incapacidad permanente. En todo caso, es claro que no se daba la situación prevista en el art. 4.2 b) R.D. 2720/98 y por ello la terminación del contrato de interinidad ha de considerarse despido improcedente.

CUARTO.- Para esta situación propone el recurso, con carácter cautelar, el nuevo cálculo de la indemnización (3.811,50 euros) de despido y de los salarios de tramitación reconocidos en instancia (desde el día siguiente al despido hasta el momento en que la trabajadora encontró otro empleo).

Sobre el primero de esos puntos el recurso mantiene que, siendo el periodo de actividad computable el comprendido entre el 22/10/07 y 12/3/09 y el salario diario de 42,35 euros, la indemnización asciende a 2.886,90 euros, lo cual es del todo cierto, conforme a los parámetros establecidos en el art. 56.1 a) ET , de manera que hay que estimar este punto del recurso de suplicación, ya que no tiene razón la trabajadora al pretender computar dos años como período de antigüedad laboral.

En cuanto a los salarios de tramitación, la empresa indica que deben calcularse desde el 13 de marzo de 2009 hasta el día de notificación de la sentencia (27/10/09 ), descontando los períodos que se hacen constar en el hecho declarado probado cuarto, lo cual nos llevaría a un total de 54 días naturales que, a razón de 42,35 euros diarios, arroja una cifra de 2.286,90 euros. Y de nuevo hay que dar la razón a la recurrente, porque, dado que la Sala no puede entrar a examinar de oficio si los salarios de tramitación tenían que haber terminado el día en que debió haberse extinguido el contrato de interinidad (al término de los 6 meses de prórroga de incapacidad temporal), los cálculos matemáticos de recurso que corresponden al período transcurrido desde el despido hasta el de notificación de sentencia son correctos, ya que el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada indica con toda claridad que el cálculo de los salarios de tramitación se hace "con exclusión de los períodos en que por la demandante se ha encontrado otro empleo" (es decir, excluyendo entre 18/4/09 y 15/7/09 y desde 3/8/09 hasta 27/10/09) y la trabajadora no impugnó esa decisión, de manera que tampoco puede hacerlo ahora. Por tanto, sólo se le puede reconocer el derecho a percibir 54 días de salarios de tramitación (36, desde 13/3/09 a 17/4/09, más 18, desde 16/7/09 a 2/8/09), que, a razón de 24,35 euros diarios, supone 2216,90 euros.

En suma, el recurso ha de estimarse parcialmente.

QUINTO.- La empresa recuperará el depósito y la parte de la consignación que corresponde a la diferencia de la condena impuesta en instancia (6.140,75 euros) y la acordada en la presente sentencia (5.173 ,80 euros).

No procede la imposición de costas, pues la parte vencida de la que habla el art. 233.1 LPL es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por "SODEXO ESPAÑA S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, de fecha 13 de octubre de 2009 , en sus autos nº 662/09. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia sólo en la parte de la misma que se refiere al importe de la indemnización y de los salarios de tramitación que debe percibir la Sra. Cristina por razón de su despido improcedente, cuantificándose en 2.886,90 euros y 2.286,90 euros, respectivamente. Acordamos la devolución íntegra del depósito y la devolución parcial (996,95 euros) de la consignación efectuada para recurrir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000148/2010 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia elpor el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.