Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, de 09 de Septiembre de 1999

Fundamentos

Sentencia de 9 de Septiembre de 1.999.

T.S.J de Granada. Sala de lo Social.

Sentencia núm. 1958/99

Ponente: D. Antonio López Delgado

 

 

Relaciones Laborales de carácter Especial

Otros

 

 

Extranjero no comunitario para trabajar en España precisa posesión de permiso de residencia y trabajo, por falta de ambos el contrato de trabajo es nulo con derecho a exigir salario por tiempo trabajado ilegal y no derecho a indemnización por despido.

 

 

Legislación citada: art. 7 c) ET; art. 6.3 y 1275 Cc; art. 9.2 ET

 

 

 

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ANTONIO LÓPEZ DELGADO

ILTMO. SR. D. EMILIO LEON SOLÁ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª. CAPILLA RUIZ-

COELLO

MAGISTRADOS

 

En la ciudad de Granada a nueve de septiembre de mil novecientos noventa y nueve

 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

 

En el recurso de Suplicación núm. 53/98, interpuesto por D. G.G. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de JAÉN en fecha 13 de noviembre de 1.997 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO LÓPEZ DELGADO.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. G.G. en reclamación sobre DECLARATIVA DE DERECHOS contra T., S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 1.997, por la que desestimando la demanda interpuesta por D. G.G.debía de absolver y absolvía a la empresa demandada T.S.L.

 

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

 

1.- El actor D.G.G., de nacionalidad brasileña, con pasaporte de dicho Estado con nº CG 00000 suscribió el 6-12-95, con D. M.C.E., Administrador de la empresa demandada precontrato de trabajo a tiempo parcial por una duración determinada de 12 meses por circunstancias de la producción, como oficial de 3ª mecánico de máquinas de coser durante 20 horas semanales y con salario del Convenio de la confección textil, determinándose en su cláusula adicional que la vigencia del contrato tendrá lugar, tan pronto se encuentre regularizada la situación laboral del trabajador para poder prestar sus servicios en España, teniendo en su poder el correspondiente permiso de residencia y de trabajo.

 

2. - Que en Noviembre de 1.995 el actor estuvo en España durante algunos meses siendo acogido por el Administrador Gerente de la empresa demandada en su caso, sin que se haya acreditado que prestase servicios en la empresa demandada en ningún momento.

 

3 - Que el actor instó demanda contra la empresa demandada en Granada en 24-6-96 que dio lugar a los autos 689/96 del Juzgado de lo Social nº 6 que finalizó con sentencia en 5- 12-96 en la que se estimó la excepción de incompetencia territorial absteniéndose de entrar en el fondo del asunto.

 

4.- Que el actor instó papeleta de conciliación en 31- 1-97 celebrándose acto de conciliación sin avenencia en 12-2-97.

 

S.- Que el actor solicitó tarjeta de régimen comunitario en 5-11-97, inscribiéndose en el INEM en 5-11-97 en demanda de servicios, y obteniendo el permiso de trabajo y residencia en dichas fechas.

 

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.G.G., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado desestima la demanda en reclamación sobre cantidad, con absolución de la demandada, y, frente a tal pronunciamiento se interpone por la interpelada recurso de suplicación, postulando en primer término la adición al relato histórico de la sentencia de un nuevo hecho probado que exprese que "el actor en fecha 28-11-95, en Sao Paulo, solicitó visado para trabajo por cuenta ajena, en la empresa de D.M.C.E., a cuya pretensión revisora no puede accederse habida cuenta de su intrascendencia en orden a alterar el signo del Fallo a dictar en el recurso.

 

SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso se acusa la infracción del art. 17 de la L. Orgánica 7/1.985 de 1 de julio, y el artículo 82. 5º y 84 del Real Decreto 155/1996 de 2 de febrero, pero su criterio no puede ser compartido partiendo del inalterable relato histórico de la sentencia en el que se expresa que entre el actor, de nacionalidad brasileña, y la empresa medio un precontrato de trabajo a tiempo parcial por una duración determinada de 12 meses, suscrito en 6-12-1995, cuya vigencia tendría lugar tan pronto se encuentre regularizada la situación laboral del actor para poder prestar sus servicios en España, debiendo tener en su poder los correspondientes permisos. de residencia y de trabajo. Despréndese asimismo de la aludida narración de probanza que el actor obtuvo el permiso de trabajo y residencia en 5-11-97, habiendo formulado su demanda en 21-2- 97, en reclamación de cantidades adeudadas entre octubre 1.995 y los primeros seis días de noviembre de 1.996, con más las partes proporcionales de pagas extras correspondientes a dicho período, por un importe de 1.508.093 ptas más 198.000 ptas en concepto de indemnización de daños y perjuicios, por gastos de desplazamiento a su país. Y también se infiere del mencionado relato histórico que no consta acreditado que el actor prestase servicios a la empresa demandada en ningún momento.

 

Pues bien, en nuestro derecho el art. 7. c) del E.T. señala que los extranjeros podrán contratar la prestación de su trabajo "de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia", y ésta viene constituida por la normativa sobre extranjería, fundamentalmente la Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio, sobre derechos y obligaciones de los extranjeros en España, y su reglamento de desarrollo, aprobado por R.D. 1119/1986, de 26 de mayo, sustituido por el R.D. 155/1996 de 2 de febrero. Conforme a tales normas básicas, para que un extranjero no comunitario pueda trabajar en España precisa estar en posesión del permiso de residencia, expedido por el Ministerio de Interior, y el permiso de trabajo, expedido por el Mº de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de estos bien originaría, bien por falta de renovación convierte en nulo el contrato de trabajo estipulado al ser contrario a una norma prohibitiva, según lo establecido en el art. 6.3 del Código Civil, en relación con el 1.275 del mismo texto legal, siendo ésta nulidad radical de pleno derecho pero compatible con la aplicación de los efectos previstos en el art. 9.2 del aludido E.T., es decir, con la exigibilidad por el trabajador extranjero de los débitos salariales por el tiempo ilegalmente trabajado, en evitación de un enriquecimiento injusto del empresario, y sin derecho a indemnización alguna por despido, pues esta modalidad extintiva presupone la existencia de una relación laboral válidamente constituida.

 

Como corolario de lo anterior, constatada la inexistencia de prestación servicial se ha de concluir sin más desestimando el recurso y confirmando la resolución recurrida.

 

FALLAMOS

 

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. G.G.contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de JAÉN en fecha 13 de noviembre de 1.997, en Autos seguidos a instancia de D. G.G. en reclamación sobre DECLARATIVO DE DERECHOS contra T., S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.