Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744S20160009975

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 263/2017

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 735/2016

Recurrente: Juan Ignacio

Representante: MIGUEL ANGEL PELAEZ ZAMORA

Recurrido: EULEN SEGURIDAD S.A.

Representante:CESAR ESPINILLA DE LA CASA

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintidos de marzo de dos mil diecisiete.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 523/17

En el recurso de Suplicación interpuesto por Juan Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Ignacio sobre despido siendo demandado Eulen Seguridad S.A habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de diciembre de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Juan Ignacio ha estado prestando servicios para Eulen Seguridad SA desde el 17 de junio de 2004 como vigilante de seguridad y con retribución 1.636,26 euros desplegando sus servicios en el Complejo Hospitalario Carlos Haya.

SEGUNDO.- El 31 de julio de 2015 se interesó por el actor con fecha de efectos de uno de agosto de 2015 excedencia voluntaria en base la art. 46 del ET y 48 de Convenio colectivo de aplicación prorrogadas el 4 de enero y 30 de abril de 2016.

TERCERO.- El 13 de julio de 2016 el actor dirige escrito que dice 'le comunico que el próximo 30 de septiembre de 2016 se cumple el plazo de finalización del periodo de excedencia en la cual me encuentro desde el día 1 de agosto de 2015. Que tengo la intención y firme voluntad de reincorporarme a la empresa con mi categoría profesional de vigilante de seguridad el próximo día 1 de octubre de 2016. SOLICITO. Que me contesten por escrito a esta solicitud antes de que haya terminado mi situación de excedencia agradeciéndoles que mi reincorporación se produzca con carácter inmediato'.

CUARTO.- La demandada contesta en escrito de 22 de julio de 2016 que dice 'en contestación a su escrito de fecha 13 de julio de 2016 mediante el cual solicita en virtud de su excedencia voluntaria, la reincorporación con carácter inmediato a la empresa Eulen Seguridad SA, le comunicamos que actualmente no disponemos de vacantes en su anterior puesto de trabajo como vigilante de seguridad.'

QUINTO.- La empresa desde principio de julio vio ampliado el servicio prestado en centro de donación pasando de ocho horas a las 24 horas, lo que cubrió mediante ampliaciones de contratos.

Dispone de un trabajador sr Ernesto a cuya contratación suele recurrir para cubrir distintos periodos de incapacidad temporal en los trabajadores de servicio.

El trabajador D Gabino se jubiló en septiembre de 2016.

La empresa entre agosto y noviembre de 2016 efectuó en el servicio unos 11 contratos temporales para cubrir periodos de incapacidad temporal de compañeros de trabajo y otros para cubrir vacaciones o sustituciones de los mismos. Constan en f.95 y ss.

SEXTO.- El actor no es ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Se presentó reclamación previa el 28 de agosto de 2016.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda sobre despido promovida por el actor, apreciando la excepción de falta de acción y de inadecuación de procedimiento alegada por la empresa demandada, absolviendo a la misma de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando los dos primeros motivos, ambos con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Adición al hecho probado cuarto de un párrafo del siguiente tenor literal: 'La empresa demandada a la fecha en la que el trabajador solicitó la reincorporación su puesto de trabajo, existía puesto vacante de su misma categoría y en su mismo puesto de trabajo'; y B) Redacción alternativa del hecho probado quinto, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'La empresa si contaba con puestos vacantes para reincorporar al trabajador, ya que desde principios de julio vio ampliado el servicio prestado en centro de donación pasando de ocho a 24 horas, lo que cubrió mediante ampliaciones de contratos. Dispone de un trabajador Don Ernesto a cuya contratación suele recurrir para cubrir distintos periodos de incapacidad temporal en los trabajadores del servicio. El trabajador Don Gabino se jubiló en septiembre de 2016. La empresa entre agosto y noviembre de 2016 efectuó en el servicio unos 11 contratos temporales para cubrir periodos de incapacidad temporal de compañeros de trabajo y otros para cubrir vacaciones o sustituciones de los mismos. De la prueba documental, consistente en cuadrantes de turnos de trabajo, se deduce que en relación al Hospital Materno Infantil de Málaga, y en los meses de agosto a diciembre hay trabajadores contratados nuevos en el servicio. Al igual que en los cuadrantes de turnos de trabajo del Hospital Carlos Haya y Hospital Civil'.

Debe desestimarse la adición fáctica solicitada en el apartado A), pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico; siendo de resaltar que la parte recurrente basa su pretensión revisoria exclusivamente en el resultado de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, medio probatorio que, como es bien sabido, no resulta idóneo a los efectos de revisar los hechos probados de la sentencia de instancia en el recurso extraordinario de suplicación ( artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Asimismo, debe desestimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado B), pues la misma en su mayor parte se refiere a extremos que ya aparecen recogidos en el relato fáctico de la sentencia recurrida, basándose además la misma en el contenido de unos cuadrantes de turnos de trabajo que no aparecen concretados ni especificados y de los que en modo alguno se desprende con la certeza que se requiere para modificar los hechos probados en el recurso de suplicación que a la fecha en que el actor solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo existiesen vacantes en la empresa de su misma categoría.

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formulan los tres motivos restantes para denunciar la infracción del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 48 del Convenio Colectivo del sector. Alega la parte recurrente que la empresa demandada debió proceder al reingreso del actor a la finalización del período de excedencia voluntaria que se le había concedido, dada la existencia de vacantes en puesto de similar categoría al suyo, por lo que esa negativa injustificada al reingreso debe ser calificada como un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso. En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excelencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador. El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otra situaciones. Mientras en la suspensión y en las excelencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 julio 1986 y 25 octubre 2000 ). En definitiva, si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercitarse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa.

Ahora bien, la jurisprudencia unificada también ha declarado que corresponde a la empresa la acreditación de que no existe vacante cuando el trabajador que previamente ha solicitado el reingreso sostiene lo contrario, pues es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede ser perfectamente probada, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 octubre 2005 ). Dicho criterio jurisprudencial no hace sino aplicar la regla sobre la carga de la prueba contenida en el número 6 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a tenor del cual para la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Asimismo, la jurisprudencia ha declarado que, ante la negativa empresarial a la petición de reingreso del excedente voluntario, se abren al mismo dos vías impugnatorias contra tal decisión, las cuales no son optativas o de libre elección, por ser obligado utilizar en cada caso la procedente: el proceso de despido cuando dicha negativa o desatención, por las circunstancias en que se produce, manifiesta en términos inequívocos voluntad extintiva; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en los que la referida negativa o desatención sólo denota la falta de reconocimiento del eventual derecho al reingreso, y la utilización equivocada de una u otra vía al margen de las consecuencias procesales negativas que puede llevar consigo, dificulta en todo caso la viabilidad de la pretensión, pues mal podría calificarse como nulo o improcedente a un despido que no ha existido y mal podría accederse al reconocimiento del derecho al reingreso con respecto a relación laboral extinguida por despido no impugnado dentro del plazo de caducidad establecido al efecto ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2000 y 22 de noviembre de 2007 , entre otras muchas).

Pues bien, en el presente caso el trabajador, el cual venía prestando servicios como vigilante de seguridad para la empresa demandada desde el 17 de junio de 2004, solicitó con fecha 31 de julio de 2015 pasar a la situación de excedencia voluntaria, siendo prorrogada la misma con fecha 4 de enero y 30 de abril de 2016 y finalizando el 30 de septiembre de 2016. Posteriormente, el actor con fecha 13 de julio de 2016 solicitó la reincorporación su puesto de trabajo a la finalización del período de excedencia concedido, contestándole la empresa mediante escrito de 22 de julio de 2016 que ello no era posible por inexistencia de vacante en su anterior puesto de trabajo como vigilante de seguridad. Asimismo, consta acreditado que la empresa desde principios de julio de 2016 vio ampliado el servicio de vigilancia que venía prestando en el centro de donación, pasando de ocho a 24 horas, lo que cubrió mediante ampliaciones de contratos; disponiendo de un trabajador a cuya contratación suele recurrir para cubrir distintos periodos de incapacidad temporal de los trabajadores a su servicio, habiendo realizado la empresa entre agosto y noviembre de 2016 unos 11 contratos temporales para cubrir periodos de incapacidad temporal de compañeros de trabajo y otros para cubrir vacaciones o sustituciones de los mismos. Finalmente, consta probado que un trabajador jubiló en septiembre de 2016, sin que conste su puesto haya sido cubierto.

Los antecedentes fácticos antes reseñados ponen de manifiesto en el presente caso que, ante la solicitud de reingreso del trabajador tras la finalización de su período de excedencia voluntaria, la empresa se limitó a contestar en ese momento que el reingreso no era posible por inexistencia de vacante, pero sin que ello en modo alguno pueda considerarse una manifestación clara, terminante e inequívoca por parte de la empresa demandada de dar por finalizada la relación laboral existente entre las partes, por lo que en modo alguno cabe hablar de la existencia de un despido, de manera que la cuestión de la posible existencia o no de vacantes y el derecho al reingreso preferente deberá dilucidarse en su caso en proceso distinto del de despido, ya que, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, la respuesta empresarial negando la reincorporación en el momento solicitado por inexistencia de vacante, pero sin poner en modo alguno fin a la relación laboral existente, no puede considerarse un despido, por lo que la cuestión deberá dilucidarse por la vía del procedimiento ordinario de reclamación de derechos, pues, como hemos reseñado anteriormente, tanto la regulación legal ( artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores ), como la convencional ( artículo 48 del Convenio Colectivo de empresa de seguridad), reconocen al trabajador excedente voluntario el derecho al reingreso únicamente en los supuestos de existencia de vacante, lo que no consta de manera inequívoca en el supuesto de autos. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemosdesestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por Don Juan Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Málaga con fecha 22 de diciembre de 2016 , en autos sobre despido seguidos a instancias de dicho recurrente contra Eulen Seguridad S.A., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.