Sentencia Social Nº 1581/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6619/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8032687

AF

Recurso de Suplicación: 6619/2014

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 3 de marzo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1581/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Noelia frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 19 de noviembre de 2013 dictada en el procedimiento nº 678/2012 y siendo recurridos SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de julio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda que Doña. Noelia ha interposat contra el SERVICIO PÚBLICO ESTATAL DE EMPLEO, l'INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO i LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, i confirmo la resolució impugnada. Absolc els organisme públic de la peticions dirigides contra ells. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer. Doña. Noelia , les dades personals del qual figuren a l'encapçalament de la demanda, el presentà sol·licitud de subsidi de desocupació pels més grans de 52 anys, què li fou denegada per resolució de 27-4-2012 per no complir el requisit de cotització durant sis anys en un dels règims que cobreixi la contingència d'atur.

Segon. El 22-5-2012 la Sra. Noelia interposà reclamació administrativa prèvia, què fou desestimada per resolució del Servicio Público de Empleo Estatal l'11-6-2012.

Tercer. Segons certificació de l'INSS de 17-4-2012, a la data de la sol·licitud la Sra. Noelia reunia els períodes genèric i específic de cotització exigits per l' art. 161.1 b) LGSS .

Quart. La Sra. Noelia acredita haver cotitzat per la contingència d'atur els següents períodes:

- des del 18-5-1968 fins el 31-3-1969, 318 dies;

- des del 2-2-1970 fins el 10-7-1972, 890 dies;

- des del 7-5-1990 fins el 6-5-1992, 731 dies;

- des del 2-6-1998 fins l'1-7-1998, 6 dies.

Cinquè. La Sra. Noelia té dues filles, una nascuda el NUM000 -1975, i l'altra el 21-8-1978.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestimó la demanda formulada por la parte actora que tenía por objeto petición de pronunciamiento judicial que revocase y dejase sin efecto la resolución administrativa del SPEE, de 27/04/2012, que le había negado derecho a percibir subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años por considerar que no completaba requisito legal y concretamente que no había cotizado al menos seis años a un régimen que proteja la contingencia de desempleo.

Para tal aserto la gestora demandada, en criterio que hace suyo la sentencia, no computó al objeto de determinar si se completaba la carencia genérica las cotizaciones asimiladas correspondientes al beneficio disciplinado en la DA 44 de la LGSS , en la redacción que le da a la misma la LO 3/2007, de 112 días por cada uno de los nacimientos de sus hijas, acaecidos en 24/03/1975 y 21/08/1978.

La recurrente en la vía del recurso acepta la conclusión fáctica de la sentencia que concluye que sin computar estos 224 días asimilados sólo acreditaría 1945 días de cotización a desempleo y que, por tanto, no completaría el requisito de los 6 años.

El recurso no ha sido impugnado ni por SPEE, ni por el INSS, ni por la TGSS.

SEGUNDO.-Con ello se alza en suplicación exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , y con objeto de examinar el derecho aplicado, alega la infracción, por interpretación errónea de los artículos 210 y 215.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la DA 44 de este texto legal y con el artículo 18.23 de la LO 3/2007 de 22 de marzo .

La recurrente entiende infringidos los citados precepto tras considerar que correcta interpretación de los mismos, cuando refiere como exigencia o presupuesto del devengo del subsidio el que el potencial beneficiario haya 'cotizado por desempeño al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral', ha de hacerse de forma humanista, integradora y extensiva hasta concluir que, a efectos de completar el presupuesto, han de computarse también las cotizaciones asimiladas de 112 días por cada uno de los hijos habidos.

Dice que por imposición expresa del artículo 210.1, que habla de 'ocupación cotizada' el beneficio de la cotización asimiladas por parto debe computarse para el lucro de prestaciones contributivas, y que como el artículo 215.3 de igual texto legal, que regula el subsidio asistencial que ahora nos ocupa, habla de 'cotizaciones por desempleo' no puede distinguirse y tampoco puede hacerlo el interprete y han de computarse también las cotizaciones asimiladas al objeto de entender completado el requisito.

La disposición adicional cuadragésima cuarta introducida por el apartado veintitrés de la disposición adicional decimoctava de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres («B.O.E.» 23 marzo).Vigencia: 24 marzo 2007, a propósito de los períodos de cotización asimilados por parto, dice: 'A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda'.

La tesis de la actora es que aunque la DA sólo establezca el beneficio de la cotización ficticia para el lucro de 'pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social' en la interpretación sistemática y teleológica de la norma, que se introdujo por disposición de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y teniendo en cuenta el espíritu y finalidad de la misma deberá entenderse que el beneficio también ha de aplicarse a los supuestos en que se postule el subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años.

La tesis es sugerente y la Sala ha de compartirla porque no se encuentra razón para no computar la cotización ficticia para el lucro del subsidio por desempleo porque así se consigue el fin y se completa la teleología de la norma que establece el beneficio.

Si no estuviese comprometida la igualdad por razón de género la correcta exégesis, la literal que es la primera a la que ha de acudir el intérprete, llevaría a considerar que la falta de consideración expresa por el legislador del beneficio mas allá de los supuestos de lucro de pensiones contributivas de jubilación o de incapacidad permanente impediría el reconocimiento para otro tipo de prestaciones o subsidios, contributivos o no contributivos. Como corolario se afirmaría que el establecimiento de lista cerrada y la falta de cláusula que habilitase la interpretación extensiva o integradora informaba de voluntad cierta del legislador de la negación de extender el beneficio mas allá del ámbito para el que expresa y limitadamente se ha establecido.

Así por ejemplo, negando el beneficio, ha acaecido en los supuestos en que se ha pretendido el cómputo de la cotización ficticia por pagas extras para completar el requisito de la cotización mínima a desempleo para el lucro del subsidio asistencial para mayores de 52 años. No sólo de la regulación legal sino de la doctrina jurisprudencial de casación de la que realiza brillante recensión la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 04/11/2010 que dice: 'el TS tiene declarado al respecto en su sentencia de 30-12-94 que 'exige el artículo 13.2 de la Ley 31/1.984 , según la redacción establecida por el Real Decreto-Ley 3/1.989, de 31 de marzo (el actual art 215.1.3 de la LGSS ), que los trabajadores mayores de cincuenta y dos años de edad han de haber 'cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral', amén de cumplir otros requisitos, para poder percibir el subsidio de desempleo. Nada dice explícitamente la Ley sobre el modo de cómputo del mencionado período de cotización, lo que tampoco hace el Reglamento que la desarrolla, aprobado por Real Decreto 625/1.985, de 2 de abril, en los preceptos comprendidos dentro del Capítulo II, relativo al 'nivel asistencial', según reza el epígrafe correspondiente. Dicho Real Decreto, sin embargo, prescribe al tratar del 'nivel contributivo' en su Capítulo I que 'a efectos de determinación del período de ocupación cotizada a que se refiere el número 1, se computarán las cotizaciones efectuadas desde el nacimiento del último derecho, incluyéndose las que deban realizarse por salarios dejados de percibir como consecuencia de despido nulo y por salarios de tramitación, excluyéndose en todo caso las cotizaciones por pagas extraordinarias' (artículo 3.3). El alcance que el precepto que acaba de transcribirse atribuye a la ocupación cotizada se corresponde con el significado que claramente resulta de los propios términos de tal expresión, en cuanto refieren la cotización al tiempo de ocupación o de trabajo real; por ello dicha norma, al referirse al período mínimo de cotización (véase artículo 5.1.b en relación con el artículo 8.1, ambos de la Ley), está indicando que éste se compone exclusivamente de días naturales de trabajo efectivo. Pues bien, aunque la Ley y el Reglamento emplean la expresión 'ocupación cotizada' en el marco del nivel contributivo, para referirse al período de cotización como requisito previo a la obtención de la prestación de desempleo, ha de entenderse que tal expresión, con el sentido y alcance atribuidos en el artículo 3.3 del Reglamento, es aplicable con igual fin en el ámbito del nivel asistencial. Tal conclusión se fundamenta en que se trata en uno y otro caso del mismo requisito, cierto que para distintos niveles de protección, pero en todo caso en relación con una misma contingencia protegible (el desempleo): la existencia de niveles de protección distintos no es razón bastante para justificar que una misma normativa (la ley reguladora de la protección del desempleo) contenga interpretaciones diferentes del mismo requisito (el período de carencia), en especial si se advierte que se trata de un requisito que, atendiendo a su propio contenido, tiene una naturaleza propiamente contributiva (aunque también se exija para la protección del nivel asistencial). Es por ello por lo que, precisado su alcance al regularse el nivel contributivo de protección, deba extenderse al ámbito del nivel asistencial.'

En ese mismo sentido se expresa la STS de 1-2-95 , que transcribe precisamente la precedentemente mencionada, de manera que con ese segundo pronunciamiento del Alto Tribunal se establece lo que conforme al art 1.6 del C.C . constituye jurisprudencia en la materia, de obligada observancia por el resto de los órganos jurisdiccionales y de la que esta Sala no tiene constancia que haya sido rectificada, toda vez que la STS de 20-6-02 que asimismo menciona la recurrida para justificar su decisión, se refiere a la IT, y aun cuando al abordar la cuestión que se plantea en dicho procedimiento alude a la prestación por desempleo, ello no impone, sin embargo una tesis respecto de esta última diferente y contraria a la de la jurisprudencia mencionada cuando dice que 'el art. 130 de la LGSS exige un período mínimo de cotización se está refiriendo en principio, de acuerdo con el art. 124.2 de la propia Ley, a 'cotizaciones efectivamente realizadas', y tan efectivas y reales son las cotizaciones a realizar por un período de trabajo como las que corresponden a los 'días teóricos' de las gratificaciones extraordinarias. Sólo en el supuesto de la prestación de desempleo el cómputo de cotizaciones se hace en principio, sin perjuicio de matizaciones en las que no es preciso entrar aquí, por días de trabajo; pero el legislador se cuida de hablar entonces no de días de cotización sino de 'días de ocupación cotizada' ( art. 210.1 y 2 de la LGSS ). La solución de computar todos los días cuota para el período mínimo de cotización de la incapacidad temporal es también la más coherente con una línea jurisprudencial de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de acuerdo con la cual deben ser evitadas las interpretaciones excesivamente rigurosas de los requisitos legales de los derechos a prestaciones sociales que restrinjan de manera desproporcionada el derecho a la protección.......'.

Tal argumentación -que, se reitera, se refiere a una prestación de IT y no de desempleo- no desvirtúa, sin embargo y como se acaba de apuntar, lo ya expuesto y resaltado en la transcripción efectuada de la sentencia de 30-12-94 , porque en ella se hace referencia a la distinción entre la frase 'ocupación cotizada' de la prestación contributiva y la de 'hayan cotizado' de la prestación asistencial, para concluir que, de todos modos y como ya se ha reproducido, 'aunque la Ley y el Reglamento emplean la expresión 'ocupación cotizada' en el marco del nivel contributivo, para referirse al período de cotización como requisito previo a la obtención de la prestación de desempleo, ha de entenderse que tal expresión, con el sentido y alcance atribuidos en el artículo 3.3 del Reglamento, es aplicable con igual fin en el ámbito del nivel asistencial. Tal conclusión se fundamenta en que se trata en uno y otro caso del mismo requisito, cierto que para distintos niveles de protección, pero en todo caso en relación con una misma contingencia protegible (el desempleo): la existencia de niveles de protección distintos no es razón bastante para justificar que una misma normativa (la ley reguladora de la protección del desempleo) contenga interpretaciones diferentes del mismo requisito (el período de carencia), en especial si se advierte que se trata de un requisito que, atendiendo a su propio contenido, tiene una naturaleza propiamente contributiva (aunque también se exija para la protección del nivel asistencial). Es por ello por lo que, precisado su alcance al regularse el nivel contributivo de protección, deba extenderse al ámbito del nivel asistencial'.

No obstante tal reflexión corresponde a materia prestacional en la que no está comprometido el derecho a la igualdad por razón de género que, ha de informar de forma transversal la interpretación auténtica que el propio legislador introduce para conseguir una igualdad efectiva entre hombres y mujeres en el cuerpo regulador de las prestaciones y derechos de seguridad social, también el que nos ocupa.

Ha de entenderse que el legislador ha querido compensar el inconveniente que acompañó a la mujer en el pasado que se vio compelida a abandonar el mundo del trabajo por circunstancia de matrimonio y maternidad y ha de reconocerse el beneficio de cotización ficticia que disciplina la DA 44 de la LGSS , por los 224 días postulados.

Si añadimos estos a los 1945 días de cotización a desempleo que ya acredita, el sumando total es de 2169 días, y la conclusión es que sí acredita el requisito que se le negó para el lucro del subsidio asistencial por desempleo.

Con ello es correcta la infracción denunciada y se impone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, reconociendo el derecho postulado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Noelia , contra la sentencia de 19 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona , en autos nº 678/2012, promovidos por aquélla contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años y, en su virtud, revocando la sentencia recurrida, declaramos el derecho de la actora a percibir el citado con efectos de 01/04/2012, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL a hacer efectivo el pago del subsidio en los expresados términos.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.