Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 10384/1997 de 28 de Junio de 2002

Fundamentos

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

RECURSO NÚMERO: 10384/1997

RECURRENTE: BEATRIZ

ADMON. DEMANDADA: SERVICIO GALEGO DE SAUDE (SERGAS)

PONENTE: D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Tercera) ha pronunciado la

SENTENCIA NÚMERO 799/2002

Ilmos. Señores:

D. Francisco Javier D´Amorín Vieitez

D. Juan Bautista Quintas Rodríguez

D. Enrique García Llovet.

A Coruña. Veintiocho de junio de dos mil dos.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 10384/1997, pende de resolución ante esta Sala interpuesto por BEATRIZ, con D.N.I. numero ..., domiciliado en C/ X.. representado por DÑA. MARIA MARTI RIVAS y dirigido por el Letrado DÑA MARIA LUISA LAGO PEREZ. contra Silencio Administrativo a reclamación por daños y prejuicios producirlos con ocasión de asistencia sanitaria prestada en el hospital Juan Canalejo de A Coruña. Es parte la administración demandada SERVICIO GALLGO DE SAUDE (SERGAS), representada por LETRADO DE SERVICIO GALEGO DE SAUDE. La cuantía del asunto es indeterminada.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Don JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

I.- Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y dado traslado de los autos a la parte actora para que se dedujera la demanda lo realizó por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

II.- Conferido traslado a la parte demandada, solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en su escrito de contestación.

III.- Habiéndose recibido el asunto a prueba, y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para votación y Fallo el día 18 de Junio de 2002, fecha en que tuvo lugar.

IV.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso administrativo frente a la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por las secuelas sufridas como consecuencia de la intervención médica realizada sin consentimiento en la Residencia X. el 16 de diciembre de 1993 solicitada al Servicio Gallego de Salud en fecha 14 de febrero de 1997.

La recurrente deduce pretensión indemnizatoria sobre la base de la omisión de un consentimiento informado sobre los riegos y consecuencias del "bloque simpático epidural" que se le práctico en la Unidad del Dolor del Hospital X.  el citado día.

La Administración demandada que comparece en el proceso estima prescrita su acción de reclamación y en su caso inexistencia de nexo causal entre tratamiento efectuado y secuelas que se han producido.

SEGUNDO.- Son hechos de conveniente cita (que aporta la recurrente) para la decisión de la presente litis básicamente, los siguientes: Que en el mes de octubre de 1993 la recurrente sufrió traumatismo en el pie izquierdo, al intentar arrancar una moto, y fue diagnosticada en urgencias de la Ciudad Sanitaria de la X. de esguince de tobillo e inmovilizada con vencía de zinc según consta al folio 16 del expediente administrativo. Posteriormente se le colocó vendaje de escayola por mala tolerancia al vendaje de zinc la día 6 de diciembre de 1993. cuando entra en el Servicio de Rehabilitación del citado centro y dos semanas después de retirado el yeso presenta pie izquierdo doloroso, inflamado, frío, cianótico con incapacidad funcional total.

La evolución del mismo fue empeorando por lo cual fue valorada en el Servicio de Rehabilitación se le trasladó a la Unidad del Dolor Dos horas después de la colocación del catéter epidural tuvo un cuadro brusco, consistente en hemiparesia izquierda. Junto con un parálisis facial central izquierda: progresivamente recuperó la paresia facio-hraquial quedando como secuela la paresia crural. Desde ese momento aparece una dificultad para la movilización de extremidad inferior derecha, que unos meses se hizo completa, obligándola a utilizar silla de ruedas desde 1993; con la alteración motora aparecieron cambios tróficos e miembros inferiores. alteraciones de coloración, sudoración e importantes edemas posturales, que le impiden ponerse cualquier tipo de calzado; apareció trastorno en el control de esfinter urinario, con incontinencia miccional ocasional.

TERCERO.- El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9,3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En estos preceptos de rango constitucional, así como en la normativa de rango legal actualmente aplicable, artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (que reproduce en buena medida la regulación anterior que procedía del artículo 40 de la LRJAE) se recogen los criterios y principios básicos de esta clase de responsabilidad; debe citarse el artículo 139,1 de dicha Ley que establece que: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal ó anormal de los servicios públicos."

El fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración actualmente, y sin perjuicio de admitir en algunos supuestos otro fundamento, se considera que si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad a todos los ciudadanos. lo justo es que si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también entre todos, de forma que el dato objetivo de la causación de una lesión antijurídica por la actuación de la Administración constituye ahora el fundamento de la responsabilidad de la misma. La responsabilidad por tanto, surge con el perjuicio que se causa. independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los poderes públicos y de quién haya Sido concretamente su causante.

En cuanto a los requisitos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial la Sentencia de la Sección Seta de la Sala tercera del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2000 (rec. 9201/1995) ha enumerado los siguientes: a) (fue el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar b) Que aquella sea real efectiva y susceptible de evaluación económica c) (fue el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. entendidos estos en el más amplio sentido de actuación actividad administrativa o gestión pública en una relación de causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión sin que sea debida a casos de fuerza mayor.

En todo caso el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse el efecto lesivo en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance (art. 142.5 de la Ley 30/1992).

En relación con este requisito del plazo se alega por la Administración que objetivadas las secuelas a partir del diagnóstico de la Distrofia Simpático Refleja, el 7 de marzo de 1994, y que los posteriores informes médicos de las diversas instituciones en las que se valora su situación no hacen más que corroborar el mismo diagnóstico.

Tal objeción no merece ser aceptada, pues como se revela del tenor literal del precepto y así lo tiene establecido la jurisprudencia del TS (sentencia, entre otras de 3 de mayo de 2001) ha de estarse al momento en que se produzca la curación o determinen las secuelas de esa curación, curación (con secuelas o sin secuelas) que aquí no se produce en el momento del citado diagnóstico.

CUARTO.- Se hace necesario, pues, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento ó a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial es el de la "Lex Artis" y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex Artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis"). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha "Lex Artis"; de exigirse solo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión electiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "lex Artis".

El Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de marzo de 1998 utiliza el criterio de la "lex artis" y entiende que surge la responsabilidad "cuando no se realizan las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario" reproduce en este sentido el criterio de otras muchas sentencias como las de fecha 11 de febrero de 1991 ó 27 de noviembre de 1993 La STS de fecha 1 de marzo de 1999 (Rec. 7980/1994) establece con precisión la importancia de la prueba en esta clase de recursos e insiste en la importancia especifica de la prueba pericial.

QUINTO.- En el caso presente, cierto es no existe siquiera indiciariamente elemento probatorio alguno que acredite error en la asistencia médica pues según el resultado del informe rendido por el perito procesal lúe correcta ya que se siguieron los pasos que corresponden al proceso seguido a saber tratamiento del dolor con analgesia y rehabilitación.

La parte recurrente ni siquiera alega se haya producido infracción de la "lex artis" que pudiera determinar que la causa del estado en el que se encuentra la recurrente puede hallarse en la actuación de los médicos del SERGAS que la trataron: al contrario basa la responsabilidad en la obligación que tiene el médico de informar a la paciente acerca del tratamiento que se le realiza con la intención de obtener su consentimiento, requisito relativamente Moderno de reciente imposición, pero absolutamente irrenunciable por el facultativo y exigible en todo momento y situación. El médico -añade- debe facilitarle al paciente toda la información que le sea necesaria para que éste se encuentre en condiciones idóneas de tomar una decisión al respecto, lo que puede ser fundamental para su futuro; en el caso que nos ocupa - matiza- esta información previa no existió, como tampoco existió un consentimiento de la recurrente a someterse al tratamiento médico antes mencionado infringiendo por tanto lo regulado en la Ley General de Sanidad, Ley 14/1986 de 25 de abril, art. 10, apartados 5 y 6, tanto par servicios sanitarios públicos como para los privados.

Concretamente en su apartado 5 establece el derecho que tiene toda persona usuaria de los servicios sanitarios, a obtener una información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su situación. El apartado 6 recoge la exigencia del consentimiento escrito del paciente para toda intervención quirúrgica que implica riesgo para la salud y capacidad del enfermo. En ese sentido destaca la sentencia del TS de 24 de mayo de 1995 que establece que "Deontológica y legalmente todo facultativo de la Medicina debe saber la obligación que tiene de informar de manera cumplida al enfermo, acerca de los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervención quirúrgica y de obtener su consentimiento al efecto".

Incluso el derecho de todo paciente a una información médica adecuada podría considerarse incorporado a nuestro Derecho Positivo - adiciona- gracias a la "Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984 de 19 de julio), cuyo art. 2.1°, d) establece como derecho básico de los mismos, la información correcta sobre los diferentes servicios; al mismo tiempo que en su art. 13 garantiza el derecho de los consumidores y usuarios a una información cierta, eficaz, objetiva y suficiente, en la que es necesario señalar claramente los riesgos previsibles.

SEXTO.- De las actuaciones practicadas, y de lo que obra en el expediente administrativo, solo se ha acreditado el estado físico en el que se encuentra la recurrente y su progresivo agravamiento, así como los estudios que se han practicado para descartar cualquier proceso neurológico, medular radicular o periférico con resultado negativos. FA bloqueo simpático- lumbar estaba claramente indicarlo como tratamiento de ese proceso así como la simpatectomía quirúrgica posterior, ante la persistencia del cuadro doloroso.

La etiología de la distrofia simpático refleja es desconocida hasta la actualidad, según concluye el perito procesal sobre la base de dos excelentes revisiones del tenla. Revista de la Sociedad Española del Dolor- 7- suplemento 2.78-98. año 2000 Dr. Rodrigo y otros y la revisión de Peter Veldman en la revista Lancet 342-1012. año 1.993. Signos y síntomas de la Distrofia Simpático Refleja estudio prospectivo de 829 pacientes. revisiones científicas del tenla, de cuyas revistas adjunta copia.

Tras recoger el concepto los factores correspondientes y, desencadenantes señala como aspectos clínicos de la enfermedad tres estadios: 1. Fase caliente: Pseudoinflamatoria o edematosa con dolor calor hiperestesia y edema en el miembro afecto. 2. Fase Iría: se desarrolla entre el 3º y 6º mes del inicio sigue el dolor local pero la piel esta fría y cianótica. Se inicia alteración articular y pérdida de masa muscular con lo que la inmovilidad se limita cada día más. 3. Fase tercera atrófica: atrofia de todos los tejidos que componen el miembro afectado, que puede llegar a ser irreversible. El tejido subcutáneo está atrófico, y los dedos son delgados y puntiagudos. Hay atrofia muscular. Osteoporosis, desgaste de articulaciones pudiendo aparecer finalmente una anquilosis.

Evolución -añade el perito- totalmente imprevisible, puede extenderse a otro territorio diferente del afectado inicial.

Secuelas: son variables con grandes repercusiones médico-legales "la particularidad de que el factor desencadenante más habitual sea el traumático, hace a éste síndrome un problema médico-legal frecuente y esto se agrava por las características clínicas y evolutivas particulares de ésta afección".

En los temas concretos objeto de comentario, que sintetiza en seis apartados, destaca en quinto lugar el relativo a que la pérdida de fuerza motriz de miembros inferiores: 1° No tiene origen medular. Después del Informe de la Dra. Lema en noviembre de 1995, apuntando dicha hipótesis, fue explorada (la paciente) y sometida a todas las pruebas pertinentes en el Hospital Juan Canalejo (febrero de 1996) y Hospital Puerta de Hierra de Madrid (noviembre de 1996). No se encontró en el proceso clínico alguno que justificaran sus síntomas. En el informe de Puerta de Hierro, se vuelve a insistir en la neurosis de conversión. 2° El bloqueo simpático epidural, no puede considerarse como origen de una lesión medular aún en el caso de que ésta existiera.

Téngase en cuenta, luego, que no puede hablarse de falta de atención pues en el relato de hechos se ha efectuado indicación somera de las múltiples ocasiones en las que fue objeto de asistencia medica.

SEPTIMO.- En cuanto a la falta de información hay que decir que tampoco es posible basar en dicha circunstancia las pretensiones indemnizatorias de la parte recurrente; en el expediente administrativo consta al menos un consentimiento genérico, no especifico, como legalmente debiera de exigirse, pero, dada la gravedad de los padecimientos que le afectan no parece razonable entender que la indicación de las secuelas aparecidas (ó incluso de mayor intensidad que pudieran aparecer) hubieran hecho desistir a la recurrente de someterse al tratamiento (cuyas fatales consecuencias le imputa) a la que se sometió.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2000, en relación con el consentimiento informado explica que: "la contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección á el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo. olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada (...). Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicarlo con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médiala.

Aplicando dicho criterio al craso objeto de los presentes autos no puede olvidarse que la parte recurrente no ha acreditado chic hubiera otras alternativas terapéuticas a la intervención a la que lije sometida ni que una mas completa información habría evitado la intervención ó le habría permitido una elección sobre la cuestión.

El propio TS en sentencia de 3 de octubre de 2000, aparte de exigir para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de administración del listado y, los 121 y 122 de la ley de expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen jurídico de las administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común), que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real concreta y susceptible de evaluación económica: que la lesión sea imputable a la Administración V consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos que por tanto exista una relación de causa a electo entre el funcionamiento del servicio y la lesión. Sin que esta sea producida por Cuerea mayor y que "el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", requisito hoy recogido en el art. 139 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, señala que con ello no se agota, ciertamente, el estudio de la existencia o no de título de atribución a la Administración sanitaria del daño producido.

En la sentencia de 4 de abril de 2000, - recuerda- que "hemos declarado que la Ley General de Sanidad, al disponer en su artículo 10 que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho "a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento" (apartado 5°); "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención" (apartado 6°), excepto determinados supuestos que ahora no interesan; y, finalmente, "a que quede constancia por escrito de todo su proceso" (apartado 11) da realidad al llamado "consentimiento informado", estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas"

OCTAVO.- De las consideraciones efectuadas en esta sentencia - añade- debemos retener que el contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Sentadas estas premisas, parece evidente que, ateniéndonos al resultado de la prueba según apreciación de la Sala cuyo parecer expresa este ponente no puede estimarse concurrente el título de atribución de responsabilidad que resultaría del defectuoso cumplimiento del deber de informar al paciente y de obtener su libre consentimiento.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no Haber lugar al recurso deducido por la recurrente.

NOVENO.- No son de apreciar no obstante, motivos determinantes de expresa condena en costas al no concurrir las circunstancias que, conforme al art. 131 de la Ley Jurisdiccional. harían preceptiva su imposición.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo numero 10384/1997. interpuesto por DOÑA MARIA, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación DOÑA BEATRIZ CORTIÑAS PARDO contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por las secuelas sufridas como consecuencia de la intervención médica realizada sin consentimiento en la Residencia X.  el 16 de diciembre de 1993 solicitada al Servicio Gallego de Salud en fecha 14 de febrero de 1997 Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, contra ella cabe interponer el recurso de casación establecido en el artículo 86 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dentro del plazo de diez días, computados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del artículo 89 de dicha Ley, para ante la de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal supremo.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, c certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente sentencia ha sido leída y publicada el mismo caía de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, Veintiocho de junio de dos mil dos.