Resumen
Disconformes los actores con que, en la sentencia de
instancia, se desestime su demanda -dirigida a que se condene a las tres
empresas codemandadas a abonarles las sumas, que reclaman, en concepto de horas
extraordinarias, incrementadas con el interés del 10%, por mora-, formulan
recurso de Suplicación, en primer lugar, por la vía del apartado b) del
artículo 191 del TRLPL, a fin de que, por una parte, se adicione al hecho
probado primero de aquélla que "el actor Don José , percibió las siguientes
cantidades líquidas: enero 96, 260.351; diciembre 95, 300.529; noviembre 95,
300.529; octubre 95, 256.800; septiembre 95, 256.800; agosto 95, 139.396";
por otra, se añada, igualmente, a dicho hecho que "el actor Don
Gustavo-Antonio a percibió las siguientes cantidades líquidas: enero 96,
150.123; diciembre 95, 100.529; noviembre 95, 300.529; octubre 95, 256.800;
septiembre 95, 256.800; agosto 95, 139.396"; y, por otra, se adicione,
esta vez al hecho probado cuarto, que "el actor Gustavo-Antonio tiene su
domicilio en S.-B."; y, en segundo, por la del c) del mismo precepto,
denunciando infracción, por no aplicación, del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y 37 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción de la
provincia de Pontevedra. De las adiciones fácticas a la resolución impugnada,
que interesan los demandantes, en el primer motivo del recurso, se consideran
viables -aunque con los nulos efectos prácticos, que se verán-, las dos
primeras, pues del examen de las nóminas, que citan en su apoyo, se desprende
que uno y otro percibieron las cantidades líquidas, y en los meses, que se
señalan; pero no, en cambio, la tercera, pues no se puede afirmar que el
domicilio de Don Gustavo-Antonio , es el que se indica, cuando, pasando por
alto lo que al efecto dispone el apartado b) del artículo 191 del TRLPL, no se
menciona ningún tipo de prueba para fundamentar la revisión. A la vista, por
una parte, de los datos objetivos, que, sobre la cuestión litigiosa, se
facilitan en la relación fáctica de la sentencia de instancia -que se
sintetizan en que los dos demandantes vinieron prestando sus servicios, como
Médicos, para las empresas demandadas, uno desde el 1 de agosto de 1995 y otro
desde el 1 de marzo del mismo año, mediante sendos contratos laborales de
duración determinada, al amparo del Real Decreto 2.546/1994, hasta la
finalización de la obra en el túnel de A Cañiza; en que, entre el 1 de junio y
el 31 de agosto de 1995, el horario de traba o fue normal y de jornada
nocturna, y, a j partir de la última fecha, al marchar el Técnico de Seguridad
ATS, propusieron a las empresas hacerse cargo de la asistencia, durante las 24
horas del día, mediante una contraprestación económica en tomo a las 300.000
pesetas mensuales, lo que llevaron a cabo, hasta que, a partir de enero de
1996, volvieron al sistema anterior; en que no siempre fue real su presencia
fisica en la obra, estando localizados mediante teléfono móvil; y en que
compatibilizaron el trabajo expuesto con su ejercicio profesional en centro
sanitario o consulta-; y, por otra, de lo que se dispone en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, sobre las horas extraordinarias -afirma que tendrán la consideración de tales las que se realicen sobre la duración máxima
de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior
(40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, como
duración máxima); que, mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato
individual, se optará entre abonarlas en la cuantía que se fije..., o
compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido; y que, en
ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las realizadas deberán ser
compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su
realización-, la Sala llega a la conclusión de que la decisión del Sr. Juez
"a quo", de desestimar la demanda, es correcta, pues no aparece que
los actores acreditaren, tal como les correspondía, por aplicación de las
reglas generales de la carga de la prueba, previstas en el artículo 1.214 del Código Civil, el hecho base de aquélla, relativo a que realizaron las horas extraordinarias de trabajo, que reclaman, ni, en su caso, en el supuesto de
realizarlas, que optaron por su abono, pues, aparte de que ningún dato fáctico
de la sentencia de instancia lo recoge expresamente, y de que no dedicaron
ningún motivo del recurso a lograr una adición fáctica, positiva al respecto,
no les sirve para tal fin, ni la circunstancia, sí recogida, de haber estado
localizados mediante teléfono móvil, cuando la doctrina jurisprudencial afirma,
que es distinta la realización de un horario laboral que supera la jornada
legalmente autorizada, que la disponibilidad del trabajador mediante aparatos
de radio-escucha (o telefonía, etc.), que no impiden al trabajador la libertad
de movimientos, siendo evidente que, mientras en el primer caso se despliega
una actividad laboral normal, en el segundo no se produce esa real y efectiva
prestación del trabajo (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1990,
etc.); ni el hecho, cuya posibilidad no se descarta, de que las empresas les
adeuden retribuciones salariales, durante el período comprendido entre el 31 de
agosto y el 31 de diciembre de 1995, en el que propusieron a aquéllas, hacerse
cargo, como médicos, de la asistencia durante las 24 horas del día, mediante
una contraprestación económica, en tomo a las 300.000 pesetas mensuales, ya
que, en todo caso, esa deuda, si realmente existiere, podría tener un origen
distinto al de la realización de horas extraordinarias. Lo anterior lleva a la
desestimación global del recurso y a la confirmación del fallo de la sentencia
de instancia.Se desestima el recurso.