Articulo 11 incorporacion -Fiscal General del Estado- Interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas

Existen determinados datos electrónicos que se generan como consecuencia de una comunicación y cuya incorporación a un procedimiento puede resultar decisiva para la investigación de ciertos comportamientos delictivos. A los mismos se refiere el art. 588 ter j, exigiendo autorización judicial para ello. Dentro de estos datos es posible distinguir entre los conservados por propia iniciativa, motivos comerciales o de otra índole, por cualquier prestador de servicios de Internet (entre ellos, los datos preservados como consecuencia de una orden de conservación emitida por el Ministerio Fiscal, la Policía Judicial, o incluso el propio Juez de Instrucción, al amparo de las previsiones contenidas en el art. 588 octies) y aquellos cuya conservación impone la legislación a los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público o exploten redes públicas de comunicaciones. La delimitación e identificación de estos últimos, así como el establecimiento del deber de conservarlos, aparece regulado en el art. 3 de la Ley 25/2007 y en el art. 39 LGT. En particular, el art. 3 de la Ley 25/2007 enumera los datos respecto de los que establece el deber de conservación distinguiendo seis categorías:

a) Datos necesarios para rastrear e identificar el origen de una comunicación.

b) Datos necesarios para identificar el destino de una comunicación.

c) Datos necesarios para determinar la fecha, hora y duración de una comunicación.

d) Datos necesarios para identificar el tipo de comunicación.

e) Datos necesarios para identificar el equipo de comunicación de los usuarios o lo que se considera ser el equipo de comunicación.

f) Datos necesarios para identificar la localización del equipo de comunicación móvil.

El art. 39 LGT, por su parte, incluye, entre otros, la identidad e identificación de los comunicantes, su domicilio, correo electrónico o geolocalización en el momento de la comunicación.

La exigencia de autorización judicial para la incorporación de estos datos al proceso mantiene el sistema instaurado por la Ley 25/2007 y, además, se adecúa a la doctrina sentada por las sentencias del TJUE de 8 de abril de 2014 y 21 de diciembre de 2016 sobre la Directiva 2006/24/CE, que abogaban por el control judicial de dicha cesión a fin de garantizar adecuadamente los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos. Ahora bien, no todos los datos que se incluyen en el art. 3 de la Ley 25/2007 y 39 LGT aparecen vinculados a un proceso de comunicación y, en consecuencia, sujetos al régimen del art. 588 ter j, sino que también se incluyen otros datos que, si bien resultan necesarios para el establecimiento de una comunicación, no se vinculan a comunicaciones concretas. Como antes se adelantaba, el legislador ha optado por precisar alguno de ellos en los artículos siguientes de la LECrim, dispensándolos de la autorización judicial. A contrario, para recabar datos incluidos en el art. 3 de la Ley 25/2007 se precisará autorización judicial, a excepción de los expresamente dispensados por la LECrim.

El primer problema que cabe plantearse en relación con la incorporación al proceso de estos datos es el de si únicamente resultará posible cuando se trate de alguno de los delitos que determina el art. 588 ter a o, por el contrario, esa delimitación objetiva solo es predicable de la interceptación de la comunicación en sentido estricto, pero no de la incorporación al proceso de los datos. El problema no tiene una solución clara y ello obliga a actuar con cautela. El análisis de los precedentes legislativos y del proceso de gestación de la LO 13/2015 conduce a inclinarse por la segunda postura. Efectivamente, el Anteproyecto de la Ley de reforma limitaba expresamente la posibilidad de incorporación de los datos al proceso a los delitos para los que se autorizaba la medida de intervención telefónica. Esta previsión fue objeto de críticas en el informe del Consejo Fiscal, que ponía de relieve que la incorporación de los datos al proceso supone una medida mucho menos invasiva que la interceptación de las comunicaciones. La consecuencia final ha sido la eliminación del art. 588 ter j de toda referencia expresa al catálogo de delitos para los que se permite la interceptación de comunicaciones, por lo que parece que la previsión podría interpretarse en un sentido más amplio. Ahora bien, no debe desconocerse que la incorporación al procedimiento de estos datos de tráfico va a suponer siempre una limitación de los derechos de los investigados que, en atención a su trascendencia, exigirá siempre que se justifique su necesidad para la investigación de delitos que revistan una cierta gravedad. En consecuencia, deberá incluirse siempre una especial motivación de la proporcionalidad de la medida que justifique que el sacrificio de esos derechos no va a resultar superior al beneficio que para el interés público y de terceros haya de resultar de la incorporación de los datos de tráfico al procedimiento.

El art. 588 ter j se limita a establecer la necesidad de autorización judicial para incorporar estos datos al proceso, no de precisar quiénes son los sujetos obligados a la conservación de los datos o a atender el requerimiento judicial. Ello, no obstante, hace extensiva su previsión, no solo a los datos conservados por los prestadores de servicios o personas obligadas por la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas (los referidos en la Ley 25/2007), sino también, a los conservados por cualquier otra persona o entidad que pueda poseer estos datos por motivos comerciales o de otra índole. Se amplía, de esta forma, el ámbito de los datos que es posible incorporar al procedimiento, más allá de los términos previstos en el referido art. 3 de la Ley 25/2007, a cualesquiera otros datos que aparezcan vinculados a un proceso de comunicación. Se incluirían aquí, por ejemplo, los log o registros que el administrador de cualquier página web pudiera tener acerca de concretas comunicaciones que se hayan podido desarrollar a través de la misma (identificación de los comunicantes, fecha y hora de la comunicación, contenido de la comunicación, etc.)

El apartado segundo del precepto se encarga de recordar que la petición de estos datos por el Juez deberá precisar concretamente qué datos requiere y las razones que justifican la petición. Como ya se indicaba al analizar el art. 588 ter b, vuelve la LECrim a incidir en este extremo con el propósito de poner fin a la práctica consistente en la petición generalizada e indiscriminada de todos los datos de tráfico de los que pudiera disponer el prestador de servicios. Será necesario, por tanto, una resolución judicial que justifique, conforme a los principios rectores y, entre ellos, especialmente, el principio de necesidad, la procedencia de la incorporación de tales datos al procedimiento.