Articulo 2 de -Fiscal General del Estado- Interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas

La LECrim dedica los arts. 588 ter a, a 588 ter m, a la regulación de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas. En primer lugar, resulta indispensable delimitar el alcance de la regulación precisando cuales de estas comunicaciones podrán ser intervenidas al amparo de la misma para determinar posteriormente la diferencia entre comunicación telefónica o telemática.

Los artículos que se analizan están comprendidos dentro del Título VIII - de las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución- del Libro II - Del sumario- , LECrim. En consecuencia, será preciso partir de esta primera delimitación, que hace que la regulación sea únicamente aplicable cuando, en la instrucción de las causas penales, se adopten medidas de investigación que limiten los derechos reconocidos en el art. 18 CE. En particular, deberán quedar fuera de la previsión los supuestos contemplados en la LO 2/2002, de 6 de mayo, «reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia»; en la LO 4/1981, «de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio». En el caso de la jurisdicción militar, la regulación de la LECrim resultará supletoriamente aplicable con las particularidades y en los términos previstos en la Disposición Adicional Primera de la LO 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar.

Es importante esta consideración, ya que existirán comunicaciones que, al no afectar a ninguno de estos derechos, quedarán extramuros de la regulación, como son ciertas comunicaciones que se producen en el llamado «Internet de las cosas» (p. ej., la comunicación entre un mando a distancia y el dispositivo que maneja). Deberá tenerse no obstante presente que existen comunicaciones entre máquinas que, puestas en relación con otros datos, sí pueden afectar a alguno de estos derechos, como el derecho a la intimidad (p. ej., la conexión entre los dispositivos móviles de comunicación, las tarjetas SIM insertadas en los mismos y las estaciones BTS. Esta conexión se produce por la mera activación del dispositivo a la red, se trata, por tanto, de una conexión entre maquinas, pero puede resultar esencial para determinar quién es el usuario de un determinado dispositivo o cuál es su localización en el espacio).

La jurisprudencia ha perfilado la naturaleza y características que debe reunir una comunicación para que pueda ser acreedora de la protección dispensada por el texto constitucional. De esta manera, se ha señalado que el secreto de la comunicación es un concepto rigurosamente formal, en el sentido de que «se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido» (SSTC n.º 114/1984, de 29 de noviembre, 34/1996, de 11 de marzo y 70/2002, de 25 de abril); que forman parte del derecho fundamental determinados datos externos que se producen como consecuencia de una comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores y el listado de llamadas (SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone contra Reino Unido y de 3 de abril de 2007, caso Copland contra Reino Unido) o la propia existencia de la comunicación, su momento, duración y destino, tanto en redes públicas como privadas de comunicación y con independencia del medio de trasmisión (SSTC n.º 114/1984, de 29 de noviembre; 123/2002, de 20 de mayo; 230/2007, de 5 de noviembre; 249/2008, de 20 de mayo; 776/2008, de 18 de noviembre; y 688/2009, de 18 de junio); que afecta al derecho fundamental el acceso a los mensajes de texto o SMS aun no leídos (STC n.º 70/2002, de 3 de abril y STS n.º 1235/2002, de 27 de junio) o a los correos electrónicos enviados y recibidos pero no leídos o en fase de transferencia (STC n.º 115/2013, de 9 de mayo); o que vulnera el derecho fundamental cualquier interceptación de la comunicación por un tercero ajeno a la misma, sea un sujeto público o privado (STC n.º 114/1984, de 29 de noviembre) y a través de cualquier medio, mientras el proceso de comunicación está teniendo lugar (STC n.º 137/2002, de 3 de junio).

Por el contrario, no estarían comprendidas en la previsión constitucional las conversaciones grabadas o difundidas por uno de los interlocutores (SSTC n.º 175/2000, de 26 de junio y 56/2003, de 24 de marzo y STS n.º 421/2014, de 16 de mayo); las comunicaciones por radio (SSTS n.º 209/2007, de 9 marzo; 1397/2011 de 22 de diciembre y 695/2013, de 22 de julio); el acceso a la memoria o contactos de un teléfono móvil (SSTC n.º 70/2002, de 3 de abril y 142/2012, de 2 de julio y SSTS n.º 1273/2009, de 17 de diciembre); el visionado directo de un número de teléfono entrante (SSTS n.º 1040/2005, de 20 de septiembre y 1273/2009, de 17 de diciembre) o la conversación escuchada por agentes policiales a través del manos libres de uno de los interlocutores que accede a ello (STS n.º 589/2015, de 28 de septiembre).

La previsión legal se extiende a las comunicaciones telefónicas y telemáticas. La distinción entre ambas clases de comunicación resulta, hoy en día, ciertamente difusa. El legislador, en lugar de regular la interceptación de telecomunicaciones, que incluiría «toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos» (apartado 39 del anexo II de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en adelante, LGT) ha optado por la limitación de la previsión legal a las comunicaciones que se realizan a través de dos medios concretos, que es a lo que alude la diferenciación establecida en la ley.

Si bien el concepto de comunicación telefónica no plantea muchos problemas, no ocurre lo mismo con las comunicaciones telemáticas. La telemática, según la RAE, es la «aplicación de las técnicas de la telecomunicación y de la informática a la transmisión de información computerizada»; en consecuencia, pueden definirse las comunicaciones telemáticas como aquellas que emplean la informática para la transmisión de información. Ahora bien, la mera intervención de un equipo o sistema informático en el proceso de transmisión de una comunicación no puede resultar suficiente para catalogar ésta como telemática, ya que, hoy en día, todas las comunicaciones telefónicas utilizan tecnologías digitales, manejadas por sistemas informáticos, para su transmisión y gestión técnica. En consecuencia, el criterio distintivo debe residir en el medio empleado para llevar a cabo la comunicación: telefónica cuando se utilice un teléfono para generar el mensaje que se comunica, y telemática cuando se utilice un sistema informático, aunque nuevamente aquí se encontraría una zona de duda en las comunicaciones generadas a través de los modernos smartphones o teléfonos inteligentes, que mezclan en un mismo dispositivo las capacidades de un teléfono y de un ordenador y que podrían ser catalogadas como comunicaciones mixtas.

En cualquier caso, al gozar ambos tipos de comunicación de una misma regulación, el problema de su distinción únicamente se proyecta sobre aquellas formas de comunicación que no tuvieran cabida en ninguna de estas dos, a las que les faltaría la previsión legal que posibilitara su intervención, lo que hoy en día no resulta imaginable aunque sí se plantea como una posibilidad de futuro.