Articulo 2 fundamental Registro de dispositivos y equipos informáticos

Tradicionalmente, la doctrina jurisprudencial venía considerando que en el registro de dispositivos o sistemas informáticos podían verse comprometidos dos diferentes derechos fundamentales. Con carácter general, se entendía que se afectaba la intimidad del usuario del dispositivo, ya que todos los datos que es posible almacenar en el mismo (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) son susceptibles de «afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc.» (STC n.º 173/2011, de 7 de noviembre). Pero, al mismo tiempo, podían también derivarse limitaciones para el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones si el registro del dispositivo (ordenador o teléfono móvil, por ejemplo) alcanzaba a datos almacenados que formaran parte de procesos comunicativos. A esta distinción aludía la Circular 1/2013, de 11 de enero, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas, señalando que «lo determinante para la delimitación del contenido de los derechos fundamentales recogidos en los arts. 18.1 y 18.3 CE no es el tipo de soporte, físico o electrónico, en el que la agenda de contactos esté alojada ni el hecho de que la agenda sea una aplicación de un terminal telefónico móvil, que es un instrumento de y para la comunicación, sino el carácter de la información a la que se accede».

La distinción en el tratamiento del registro de los contenidos de esta clase de dispositivos generaba no pocos problemas en atención al diferente grado de exigencia que ambos derechos fundamentales requerían para su limitación: autorización judicial en el caso del art. 18.3 CE y no necesidad de la misma en el del art. 18.1 CE. Así, por ejemplo, se venía distinguiendo una diferente naturaleza a los mensajes de correo electrónico según que hubiesen sido ya leídos o no, al entenderse que el proceso comunicativo había finalizado ya en el primer caso y no así en el segundo, no resultando precisa autorización judicial para su incautación en un caso y sí en el otro (STS n.º 864/2015, de 10 de diciembre). Igualmente, se distinguía entre el registro de la agenda de contactos de un teléfono móvil, no necesitada de autorización judicial (STC n.º 115/2013, de 9 de mayo) y la revisión del registro de llamadas entrantes y salientes que, por afectar al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, precisaba de autorización judicial (STC n.º 230/2007, de 5 de noviembre).

La solución al problema vino dada por el nacimiento de una nueva doctrina jurisprudencial que abordaba de manera unitaria el problema, introduciendo el concepto del «derecho al entorno virtual» como un derecho omnicomprensivo que abarca la protección de la gran diversidad de datos que pueden guardarse en un dispositivo o sistema informático, como puede ser un ordenador. De esta manera, señalaba la STS n.º 342/2013, de 17 de abril: «la ponderación judicial de las razones que justifican, en el marco de una investigación penal, el sacrificio de los derechos de los que es titular el usuario del ordenador, ha de hacerse sin perder de vista la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en aquel dispositivo. Incluso su tratamiento jurídico puede llegar a ser más adecuado si los mensajes, las imágenes, los documentos y, en general, todos los datos reveladores del perfil personal, reservado o íntimo de cualquier encausado, se contemplan de forma unitaria. Y es que, más allá del tratamiento constitucional fragmentado de todos y cada uno de los derechos que convergen en el momento del sacrificio, existe un derecho al propio entorno virtual».

Efectivamente, como expresa la STC n.º 173/2011, de 7 de noviembre, «quizás, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona».

Piénsese, por ejemplo, que cualquier persona conserva actualmente en su teléfono móvil información sobre todos sus contactos (personales y profesionales), su agenda, con información acerca de sus hábitos más íntimos, sus mensajes de correo electrónico y mensajería instantánea, fotografías familiares, íntimas o relacionadas con secretos profesionales, la geolocalización que resulte de las rutas o desplazamientos que haya realizado en los últimos meses (o años), etc. Por eso, el registro de alguno de los actuales dispositivos de almacenamiento, como los ordenadores o los smartphones o teléfonos inteligentes, puede suponer una intromisión en los derechos fundamentales del individuo que supere ampliamente la limitación aislada de cada uno de los derechos comprometidos, justificando de esta manera su tratamiento unitario para, de esta forma, llevar a cabo una ponderación y valoración, también unitaria, de los derechos e intereses que pudieran resultar comprometidos.

Así lo reconocía ya la citada STS n.º 342/2013, de 17 de abril, cuando señalaba que en el derecho al entorno virtual se integraría «sin perder su genuina sustantividad como manifestación de derechos constitucionales de nomen iuris propio, toda la información en formato electrónico que, a través del uso de las nuevas tecnologías, ya sea de forma consciente o inconsciente, con voluntariedad o sin ella, va generando el usuario, hasta el punto de dejar un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos». Esta resolución pone de relieve «la necesidad de dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en las tareas de investigación y castigo de los delitos, ese entorno digital».

Pero es que, además, el tratamiento unitario de los derechos comprometidos resulta necesario para garantizar la eficacia de un eventual registro, en atención a la gran diversidad de datos y archivos que pueden encontrarse en un dispositivo o sistema informático. Así, no sería extraño que se autorizase el acceso a datos íntimos amparados por el art. 18.1 CE y, en el curso del registro, aparecieran comunicaciones relevantes para la investigación amparadas por el art. 18.3 CE (STS n.º 204/2016, de 10 de marzo). Por ello, la autorización para el registro de un dispositivo o sistema informático en la que se habilite para el acceso a la totalidad del entorno virtual de su usuario, evitará que puedan surgir problemas derivados de la naturaleza del contenido que pudiera ser hallado.

Este es el fundamento de la nueva regulación que incorpora la LO 13/2015. El registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información o de equipos o sistemas informáticos se regirá ahora por las previsiones que la LECrim contiene para esta clase de diligencias. Resultará innecesario, por lo tanto, plantearse si resulta comprometido el derecho a la intimidad o el secreto de las comunicaciones. La nueva regulación legal encomienda ahora al Juez valorar normalmente con carácter previo, aunque, en algunos supuestos con posterioridad al registro, como se verá- la procedencia de la medida en el caso concreto, teniendo en cuenta que, con ella, como se ha señalado, los poderes públicos accederán a ese entorno virtual constitucionalmente protegido del que es titular el investigado. Como expresa la STS n.º 786/2015, de 4 de diciembre, «la ponderación judicial de las razones que justifican, en el marco de una investigación penal, el sacrificio de los derechos de los que es titular el usuario del ordenador, ha de hacerse sin perder de vista la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en aquel dispositivo». Solo a la hora de motivar específicamente la medida deberá descenderse al análisis particular de los derechos controvertidos, cuyo mayor o menor protagonismo y afectación, determinarán la mayor o menor exigencia de los principios rectores que habrán de presidir la medida.