Articulo 3 -Fiscal General del Estado- Interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas

El primer artículo que dedica la LECrim a la regulación de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas recoge el criterio adoptado por el legislador para establecer los límites del principio de proporcionalidad en relación con esta medida. Efectivamente, la proporcionalidad impone limitar el uso de la medida a la investigación de aquellos hechos que, por su especial gravedad, justifiquen la limitación de los derechos fundamentales.

El art. 588 ter a LECrim dispone que «la autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación».

Por su parte, el art. 579.1 se refiere a los siguientes delitos:

1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.

2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

3.º Delitos de terrorismo.

Es preciso poner de relieve que la delimitación de las conductas delictivas que hace el precepto no elimina ni sustituye los criterios de ponderación que establece, dentro de las disposiciones generales, el art. 588 bis a.5 para justificar la concurrencia del principio de proporcionalidad en un supuesto concreto: la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.

En definitiva, el legislador ha establecido un marco legal mínimo para que sea posible la injerencia, pero dentro de ese marco, es decir, una vez superadas dichas exigencias legales, el órgano judicial ha de valorar la oportunidad concreta en atención a los criterios que menciona en el art. 588 bis a LECrim.

De esta manera, deberá entenderse, con carácter general, que no será posible el recurso a esta medida de investigación tecnológica cuando se trate de la persecución de delitos leves, aunque los mismos hubieran podido ser cometidos en el seno de una organización o grupo criminal o cuando se hayan cometido a través de instrumentos informáticos o tecnologías de la información o comunicación. La trascendencia social de esta clase de comportamientos delictivos difícilmente alcanzará la gravedad mínima necesaria para culminar las exigencias del principio de proporcionalidad. No obstante lo anterior y como excepción, limitaciones del derecho fundamental leves o menos graves, como podría ser el acceso a determinados datos de tráfico, exigirán también una menor gravedad en el comportamiento delictivo que las justifica, pudiendo resultar proporcionado ese acceso en determinados supuestos de delitos leves, si bien exigiendo siempre una fundamentación reforzada de la decisión judicial (en este sentido, la STJUE (Sala Tercera), de 1 de octubre de 2015 (asunto C230/14) a la que más adelante se hará referencia).

En cuanto a los delitos conexos que por sí solos no permitirían el recurso a la medida, habrá que remitirse a lo que sobre los hallazgos casuales se expone en la Circular 1/2019: la intervención telefónica o telemática estará justificada mientras se fundamente en el delito principal, no existiendo inconveniente para valorar y considerar el delito conexo casualmente hallado, pero nunca podrá acordarse ni prorrogarse la medida con fundamento en el delito conexo si llega a desaparecer el delito que la justifica.

Es suficiente con la concurrencia de alguno de los supuestos que prevé el art. 588 ter a. De esta manera, se ajustarán a la previsión los casos en los que se investiguen delitos dolosos castigados con pena máxima de, al menos, tres años de prisión, aunque no se comentan en el seno de una organización criminal o terrorista, así como cuando la investigación tenga por objeto delitos cometidos en el seno de una organización o cometidos a través de instrumentos informáticos, aunque sus penas no alcancen la duración máxima de, al menos, tres años de prisión. En estos casos, sin embargo, deberá exigirse un mayor esfuerzo argumentativo en la resolución judicial que se dicte para fundamentar la proporcionalidad de la medida.

En cuanto al primero de los criterios que establece el art. 588 ter a - delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión- , debe recordarse que no resultarán posibles las intervenciones telefónicas o telemáticas para la investigación de delitos imprudentes, aunque estos pudieran exceder en su pena el límite máximo de tres años que se establece (por ejemplo, el homicidio imprudente del art. 142 CP, castigado con pena de hasta cuatro años de prisión). Este límite máximo de tres años deberá referirse a la pena en abstracto, independientemente del grado de ejecución o posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e incluirá los supuestos en los que el límite máximo punitivo de tres años se alcance por la aplicación de un subtipo agravado (p. ej., en el caso que prevé el art. 327 CP, para los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente), siempre que existan indicios que permitan presumir que la conducta a investigar se encuadra en ese subtipo agravado. Esto mismo se observará en el caso de los delitos masa, a los que se refiere el art. 74.2 CP.

Cuando se trate de delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal debe tomarse en consideración que la proporcionalidad de la medida se alcanza, no por la gravedad intrínseca del delito cometido, sino «por la potencial eficacia de dichas organizaciones en su embate contra los intereses sociales y públicos garantizados por la legalidad que atacan» (SSTC n.º 14/2001, de 29 de enero; 202/2001, de 15 de octubre; 82/2002, de 22 de abril). El preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, «por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal», señalaba que «la seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los derechos y libertades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, constituyen objetivos directos de la acción destructiva de estas organizaciones». Ahora bien, no obstante la consideración del ámbito de producción del delito para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad, es preciso reiterar que deberá exigirse una fundamentación reforzada para la adopción de la medida en la investigación de delitos que, en sí mismos, no alcancen la gravedad necesaria para el recurso a este medio de investigación. Se estaría aquí ante una excepción de la regla general que antes se establecía para los delitos leves.

Obsérvese que lo que permite la intervención de las comunicaciones es la investigación de delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal, no la investigación del propio delito de organización (art. 570 bis CP) o grupo criminal (570 ter CP). Esta precisión cobra especial trascendencia en relación con el delito del art. 570 ter CP, que presenta algunas modalidades típicas que no alcanzan los tres años de prisión como pena máxima. En estos casos, la investigación del grupo criminal deberá ser siempre conexa a la del concreto delito que se cometa en el seno del grupo en los términos que se han expuesto, debiendo igualmente llevarse a cabo un mayor esfuerzo argumentativo en la fundamentación de la resolución que adopte la medida.

Tanto en el caso de los delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal, como en el de los delitos de terrorismo, la valoración jurídica de los hechos a investigar debe hacerse ex ante, en función de los indicios que se puedan tener en el momento de adoptarse la medida. Quiere esto decir que la posterior inexistencia de una condena por esta clase de delitos no tiene que suponer la irregularidad de la medida (en este sentido, pueden considerarse las SSTS n.º 575/2013, 28 de junio y 767/2007, 3 de octubre).

Finalmente, por lo que se refiere a los delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación, ya señalaba el informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de la LO 13/2015 que el fundamento de su inclusión residía en que «los delitos cometidos a través de las nuevas tecnologías, difícilmente pueden investigarse a través de otros medios», añadiendo que «la interceptación de las comunicaciones, y en particular las telemáticas, puede ser en ocasiones la única vía de investigación criminal de los ilícitos que se cometen a través de la red». Este fundamento, además, se ve complementado por «la potencialidad lesiva del uso de instrumentos informáticos para la comisión del delito» (STC n.º 104/2006, de 3 de abril). Habrá de atenderse, por lo tanto, a estos fundamentos para justificar la proporcionalidad de la medida, debiendo exigirse una mayor motivación a medida que el delito investigado tenga señalada una pena menor, hasta el punto de limitar al máximo esta forma de investigación cuando se esté en presencia de las formas delictivas de menor entidad.