Articulo 4 objetivo -Fiscal General del Estado- Interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas

El art. 588 ter b precisa que el ámbito objetivo de la interceptación de las comunicaciones puede extenderse al contenido de la comunicación en sí y a «los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación», a los que añade «los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación». Este amplio ámbito objetivo, sin embargo, no será común para toda medida de interceptación de comunicaciones, sino que será necesario, en cada caso concreto, que el Juez determine el preciso alcance de la interceptación.

Efectivamente, al señalar el precepto que la intervención judicial podrá autorizar, deberá interpretarse que el Juez tendrá que exteriorizar una voluntad expresa que determine el mayor o menor alcance de la potestad conferida. De este modo, lo habitual será que el Juez autorice el acceso al contenido de la comunicación, pero si además de dicho contenido considera también oportuno el acceso a cualesquiera otros datos de tráfico o asociados a la comunicación, deberá precisarlo expresamente en la resolución que dicte. Esta ampliación del contenido de la interceptación requerirá, además y lógicamente, que la resolución judicial fundamente y justifique conforme a las exigencias legales la necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad del acceso a tales datos. En palabras del preámbulo de la LO 13/2015, «se pretende con ello que sea el propio juez, ponderando la gravedad del hecho que está siendo objeto de investigación, el que determine el alcance de la injerencia del Estado en las comunicaciones particulares».

Se termina, de esta manera, con una práctica que se había venido generalizando con anterioridad a la reforma LECrim consistente en la inclusión sistemática, en las resoluciones que acordaban la intervención de comunicaciones, de todos los datos de tráfico o asociados que pudieran ser aportados por el operador telefónico y, todo ello, sin fundamentación alguna que lo justificara. Este indebido modo de proceder, puesto ya de manifiesto por algún pronunciamiento jurisprudencial a partir del voto particular a la STS n.º 316/2011, de 6 de abril, resultaba poco respetuoso con los principios esenciales fundamentadores de la limitación del derecho fundamental.

Por lo tanto, deberá precisar el Juez si la intervención queda limitada a las comunicaciones orales que puedan sostenerse a través del terminal telefónico o se incluyen también los intercambios de mensajes cortos (SMS), correo electrónico o mensajes multimedia (MMS). Igualmente deberá precisarse si la intervención se extiende, además de al contenido de la comunicación, a los datos de tráfico o asociados, o a aquellos que se produzcan con independencia del establecimiento de una comunicación. Así se desprende, también, del art. 588 ter d que, al referirse al contenido de la solicitud que haya de dirigirse al Juez, precisa en su apartado segundo:

«Para determinar la extensión de la medida, la solicitud de autorización judicial podrá tener por objeto alguno de los siguientes extremos:

a) El registro y la grabación del contenido de la comunicación, con indicación de la forma o tipo de comunicaciones a las que afecta.

b) El conocimiento de su origen o destino, en el momento en el que la comunicación se realiza.

c) La localización geográfica del origen o destino de la comunicación.

d) El conocimiento de otros datos de tráfico asociados o no asociados pero de valor añadido a la comunicación. En este caso, la solicitud especificará los datos concretos que han de ser obtenidos.»

En orden a delimitar el alcance de lo que deba entenderse por datos electrónicos de tráfico o asociados, el último párrafo del art. 588 ter b se encarga de precisar que serán «todos aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga». Para distinguir entre datos de tráfico y datos asociados deberá operarse con las previsiones contenidas en el art. 1 (que define los datos de tráfico) y el art. 18.3 y demás regulación contenida en el Convenio sobre la Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001 («BOE» de 17 septiembre de 2010), al que posteriormente se hará referencia.

En definitiva, se incluyen aquí todos los datos a que hace referencia el art. 3 de la Ley 25/2007, «de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones», así como los que se recogen en el art. 39 de la LGT.

Entre tales datos figuran algunos esenciales para hacer posible técnicamente la comunicación, como el número de abonado, la dirección IP (protocolo de Internet, por sus siglas en inglés), el IMSI (identidad internacional del abonado móvil), el IMEI (identidad internacional del equipo móvil), la DSL (línea digital de abonado), entre otros. Igualmente figuran otros datos técnicos, como son los referidos a la geolocalización de los equipos que intervienen en la comunicación o a las vicisitudes técnicas que se hayan podido producir durante la comunicación (como la causa de su finalización), así como los datos necesarios para la facturación del servicio de comunicación, entre los que se incluyen la identificación del titular del servicio, su domicilio, número de cuenta, dirección de correo electrónico, hora de comienzo y fin de la comunicación, etc. Además, se incluyen, como datos que se generan independientemente del establecimiento de una comunicación concreta, todos aquellos que se producen de manera automática y casi permanente como consecuencia de la comunicación entre los teléfonos móviles y los puntos de conexión a red o estaciones BTS (Base Transceiver Station) o los que generan los sistemas de conexión wifi entre dispositivos y redes.

Como puede apreciarse, no se trata de datos que afectan exclusivamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), sino que se incluyen también otros que entrarían en la esfera de la intimidad (art. 18.1 CE) o del derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE). De esta manera, se confirma la precisión que se hacía ut supra acerca del ámbito o alcance de la regulación contenida en la LECrim a todos los derechos previstos en el art. 18 CE y no solo al secreto de las comunicaciones. Por otro lado, la regulación contenida en la Ley 25/2007 referente a la cesión de tales datos «a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales» (art. 1), debe entenderse superada por la contenida ahora en la LECrim cuando se trate de una medida de interceptación de comunicaciones, con lo que desaparecen todas las dudas interpretativas que se habían venido planteado, tales como el alcance de la gravedad del delito, el derecho fundamental afectado o la autoridad competente para requerir los datos.

Por último, es preciso señalar que, en atención a esa diferente naturaleza de los datos de tráfico o asociados, al tener en muchos casos el acceso a los mismos una menor incidencia en la esfera de los derechos fundamentales del afectado que la intervención del contenido de la comunicación, deberá también ser menor el grado de exigencia de los principios rectores para acordar su incorporación al proceso. En este sentido, señalaba la STC n.º 26/2006, de 30 enero, en relación con la incorporación a un proceso de listados de llamadas, que «aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa en relación con la que materializan las escuchas telefónicas, siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad» (en el mismo sentido, la STC n.º 123/2002, de 20 de mayo).