Articulo 4 Orientaciones sobre cómo evitar y gestionar las situaciones de conflicto de intereses con arreglo al Reglamento Financiero

Tal y como se establece en el artículo 36, apartado 3, letra c), del RF 2018, sobre el control interno de la ejecución del presupuesto en todos los modos de gestión (como la gestión directa e indirecta), los sistemas de control interno deben ser capaces de prevenir los conflictos de intereses.

En la gestión directa, de conformidad con el artículo 62, apartado 1, letra a), del RF 2018, la Comisión (y, por tanto, el personal de la Comisión) ejecuta el presupuesto directamente a través de sus servicios.

En la gestión indirecta, de conformidad con el artículo 62, apartado 1, letra c), del RF 2018 (33), la Comisión confía la ejecución del presupuesto a socios externos. Algunos ejemplos de estos socios externos son las organizaciones internacionales bajo el paraguas de las Naciones Unidas, el Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo, el Banco Europeo de Inversiones, el Fondo Europeo de Inversiones, los organismos de la UE (34), los organismos de Derecho privado con una misión de servicio público, los organismos de Derecho público, incluidas las organizaciones de los Estados miembros, y terceros países (35) o los organismos que estos designen.

Sin embargo, aunque los socios externos sean responsables de establecer y mantener un sistema de control interno eficaz y eficiente, la Comisión sigue siendo responsable en última instancia de la ejecución del presupuesto de la UE y quien debe rendir cuentas al respecto. Por esta razón, la Comisión debería incluir las obligaciones relacionadas con la prevención de conflictos de intereses, derivadas del artículo 61 del RF 2018, en los acuerdos (nuevos o modificados) firmados con los socios externos. Su importancia es aún mayor cuando el socio externo no esté bajo la jurisdicción de los Estados miembros (36) (véase el capítulo 3.2.2). Los socios externos también deben incluir estas obligaciones en sus propios acuerdos con cualquier otra entidad (por ejemplo, entidades ejecutoras como los intermediarios financieros) con la que tengan una relación contractual para la ejecución del presupuesto. No obstante, los socios externos siguen siendo competentes para adoptar normas complementarias y, posiblemente, incluso más detalladas o estrictas, pero, como mínimo, deben cumplir las obligaciones del artículo 61 del RF 2018.

Asimismo, la Comisión tiene el cometido de controlar que estos socios cumplan también sus obligaciones (37). Esto es obligatorio y pertinente en la medida en que, en el marco de la gestión indirecta, la Comisión debe velar por que los socios externos ofrezcan un nivel de protección de los intereses financieros de la UE equivalente al ofrecido en el marco de la gestión directa (38).

Mientras que la gestión directa permite la prevención, la detección y la gestión continuas de los conflictos de intereses en todas las etapas, desde el diseño, pasando por la fase de ejecución y hasta las auditorías y evaluaciones, la participación de la Comisión en la prevención, la detección y la gestión de los conflictos de intereses en los casos de gestión indirecta se basa también en la evaluación ex ante de los procedimientos del socio externo.

Las etapas de la evaluación se establecen en el artículo 154, apartado 4, del RF 2018 y se detallan en mayor medida en la Decisión de la Comisión (39) por la que se establece un nuevo mandato para la metodología de la evaluación por pilares que debe utilizarse en virtud del RF 2018. En particular, esta metodología incluye la evaluación de los procedimientos establecidos para evitar los conflictos de intereses en el pilar de los sistemas de control interno, así como, en su caso, en los pilares de subvenciones, contratación pública e instrumentos financieros. Solo después de una evaluación positiva, la entidad cumpliría los requisitos para que se le confíen funciones de ejecución del presupuesto.

Por tanto, a la hora de abordar los conflictos de intereses en la gestión indirecta, hay que centrarse en su prevención cuando las funciones de ejecución del presupuesto se confían a un socio externo y en la detección y la gestión de los conflictos de intereses por parte de quienes participan en la realización de controles o auditorías del socio externo (y de toda entidad con la que el socio externo tenga una relación contractual para la ejecución del presupuesto), tanto durante como después de la fase de ejecución.

Los actos de base (legislación sectorial) de las diferentes políticas, fondos o programas también pueden contener otras normas sobre conflictos de intereses, en particular la obligación de prevenirlos. Teniendo en cuenta el compromiso (y la exigencia) de transparencia de la Comisión, es importante proporcionar a los participantes (40), beneficiarios (41), socios externos, etc., información clara sobre sus obligaciones en materia de conflictos de intereses e incluir disposiciones o referencias cruzadas a las disposiciones jurídicas sobre dichas obligaciones (y las consecuencias de su incumplimiento) en i) los pliegos de contratación, ii) los programas de trabajo, iii) las convocatorias de propuestas, iv) los contratos públicos, v) los convenios de subvención, vi) los convenios de contribución y vii) los acuerdos de financiación.

4.1. Conflictos de intereses en los procedimientos de adjudicación

Las normas de contratación pública que deben cumplir las instituciones de la UE se establecen en el RF 2018 (42). En el artículo 2, punto 3, del RF 2018, un procedimiento de concesión o adjudicación se define como un procedimiento de contratación pública, un procedimiento de concesión de subvenciones o de premios en un concurso, o un procedimiento para la selección de los expertos o las personas o las entidades responsables de la ejecución del presupuesto en gestión indirecta.

El «Vademécum sobre contratación pública» (43) y el «Vademécum sobre subvenciones» (44) del Servicio Financiero Central de la Comisión (Dirección General de Presupuestos) son documentos de uso interno destinados a proporcionar a las instituciones y agencias de la UE asistencia práctica en la preparación y aplicación de estos procedimientos, así como orientaciones (45) sobre el tratamiento de los conflictos de intereses en los procedimientos de adjudicación.

Para más información, consúltese también el documento «Contratos y subvenciones para las acciones exteriores de la Unión Europea - Guía Práctica (PRAG)» (46). Esta guía práctica ofrece, por un lado, a los órganos de contratación y, por otro, a los licitadores, candidatos, solicitantes y contratistas, asistencia práctica para preparar y ejecutar contratos públicos y de subvención en el ámbito de las acciones exteriores. Esta guía práctica no se aplica a los procedimientos de adjudicación en los que la Comisión actúa como órgano de contratación por cuenta propia (estos están cubiertos por los Vademécum sobre contratación pública y sobre subvenciones mencionados anteriormente). Las referencias incluidas en la sección 2.5.4 de la guía práctica en relación con los conflictos de intereses son, en esencia, similares a los cuatro casos que se presentan a continuación.

En el contexto específico de los procedimientos de adjudicación, hay que distinguir cuatro situaciones: i) los conflictos de intereses con arreglo al artículo 61 del RF 2018; ii) los intentos de influir indebidamente en un procedimiento de adjudicación o de obtener información confidencial (que deben tratarse como falta profesional grave); iii) la participación en la preparación de los documentos utilizados en el procedimiento de adjudicación y iv) los conflictos de intereses profesionales (47). A continuación, se presentan de forma más detallada casos relativos a estas cuatro situaciones con el fin de indicar claramente en qué casos existe un conflicto de intereses contemplado en las disposiciones del artículo 61 del RF 2018.

1. Conflictos de intereses con arreglo al artículo 61 del RF 2018

En el contexto de los procedimientos de adjudicación, la UE (y su personal) actúa como órgano de contratación o como proveedor de apoyo de la UE en forma de subvenciones, premios, instrumentos financieros y garantías presupuestarias.

El concepto de conflicto de intereses está vinculado a los principios de buena gestión financiera, transparencia e igualdad de trato (48). Cuando los instrumentos jurídicos establecen una obligación de buena gestión financiera, transparencia e igualdad de trato, se incluye la gestión diligente de los conflictos de intereses, en particular con el fin de garantizar unas condiciones de competencia equitativas.

Por ejemplo, en consonancia con los principios de transparencia e igualdad de trato, los miembros de un comité de evaluación (49) deben ser capaces de evaluar las propuestas de forma imparcial y objetiva. Por tanto, están obligados a adoptar las medidas exigidas por el artículo 61 del RF 2018.

El concepto de conflicto de intereses hace referencia a las situaciones en las que las personas que participan en la ejecución del presupuesto se encuentran en una de las situaciones contempladas en el artículo 61 del RF 2018, es decir, en la que la capacidad de la persona para ejercer su función de forma imparcial y objetiva se vea «comprometid[a] por razones familiares, afectivas, de afinidad política o nacional, de interés económico o por cualquier otro motivo directo o indirecto de interés personal». A este respecto, se aplican las obligaciones explicadas en el capítulo 3 (50).

En el contexto de los procedimientos de adjudicación, el artículo 61 del RF 2018 se aplica a los ordenadores (51) y a quienes participan en el procedimiento de adjudicación o son responsables de dicho procedimiento, así como a quienes participan en las fases de preparación, apertura y evaluación. El concepto de «conflicto de intereses», tal como se define en el artículo 61 del RF 2018, no se aplica a los participantes (es decir, a los candidatos, los licitadores y los solicitantes) y no debe utilizarse para referirse a ellos.

Además, el RF 2018 refuerza las normas sobre conflictos de intereses con las siguientes disposiciones:

- los miembros de los comités de apertura y evaluación (y los expertos externos seleccionados para ayudarlos) deben cumplir lo dispuesto en el artículo 61 del RF 2018 (el artículo 150, apartado 5, el artículo 225, apartado 4, el artículo 237, apartado 2, y el anexo I, puntos 28.2 y 29.1 del RF 2018);

- la selección de las personas o entidades a las que se confía la ejecución del presupuesto de la UE en régimen de gestión indirecta no debe dar lugar a conflictos de intereses (artículo 154, apartado 1, del RF 2018);

- en el caso de los instrumentos financieros que la Comisión ejecuta directamente, la selección de los gestores de los vehículos de inversión específicos, los intermediarios financieros y los perceptores no debe dar lugar a conflictos de intereses (artículo 216, apartado 3, del RF 2018).

2. Falta profesional grave

Existen situaciones específicas en las que intervienen participantes que se califican como casos de «falta profesional grave» y no como conflictos de intereses en virtud del artículo 61 del RF 2108:

- cuando los participantes llegan a acuerdos con otras personas o entidades (52) con el objetivo de falsear la competencia;

- cuando el participante intenta influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones del órgano de contratación durante un procedimiento de contratación pública, por ejemplo, denigrando a otro participante o falseando los conocimientos y recursos de que dispone;

- cuando el participante intenta obtener información confidencial que pueda proporcionarle ventajas indebidas en el procedimiento.

Estos casos se enumeran en el artículo 136, apartado 1, letra c), del RF 2018 y son la base para excluir al participante de los procedimientos de adjudicación cuando «se haya establecido mediante sentencia firme o decisión administrativa definitiva que la persona o entidad es culpable de falta de ética profesional grave por haber infringido las disposiciones legales o reglamentarias aplicables o las normas deontológicas de la profesión a la que pertenece, o por cualquier conducta ilícita que afecte significativamente a su credibilidad profesional, si dicha conducta denota un propósito doloso o negligencia grave». Tal como se establece en el artículo 136, apartado 2, del RF 2018, dicha exclusión también puede producirse en ausencia de una sentencia firme o de una decisión administrativa definitiva sobre la base de una calificación jurídica preliminar teniendo en cuenta los hechos y conclusiones que figuren en la recomendación de la instancia a que se refiere el artículo 143 del RF 2018.

3. Participación en la elaboración de los documentos utilizados en el procedimiento de adjudicación

Pueden darse casos en los que el órgano de contratación o el proveedor de apoyo de la UE contrate, por ejemplo, a expertos externos para que lo ayuden a preparar los documentos que se utilizarán en un procedimiento de adjudicación (por ejemplo, la redacción del pliego de condiciones de un procedimiento de contratación posterior) y en los que el propio proveedor de servicios decide tomar parte en el mismo procedimiento de adjudicación como participante.

De conformidad con el artículo 137, apartado 1, del RF 2018, los participantes están obligados a declarar su participación en la elaboración de los documentos utilizados en el procedimiento de adjudicación (o en una de las situaciones a que se refieren el artículo 136, apartado 1, y el artículo 141, apartado 1, del RF 2018) y, en su caso, a declarar si han tomado las medidas correctoras a que se refieren el artículo 136, apartado 6, letra a), y el artículo 136, apartado 7, del RF 2018.

El órgano de contratación y el proveedor de ayuda de la UE son responsables de garantizar la igualdad de trato entre los participantes que intervienen en la preparación de los documentos y los demás participantes. Los participantes que intervienen en la elaboración de los documentos deben quedar excluidos del procedimiento posterior en los casos en que su participación suponga una violación del principio de igualdad de trato, incluido el falseamiento de la competencia, que no pueda solucionarse de otro modo [artículo 141, apartado 1, letra c), del RF 2018 (53)]. A este respecto, el órgano de contratación podría, por ejemplo, facilitar a los miembros del comité de evaluación información sobre los proveedores de servicios que hayan participado en la elaboración de los documentos que se utilizarán en el procedimiento de adjudicación.

La carga de la prueba recae en el órgano de contratación o el proveedor de ayudas de la UE. Por tanto, corresponde al órgano de contratación o al proveedor de ayuda de la UE demostrar el falseamiento de la competencia o probar que ha tomado todas las medidas posibles para evitar el rechazo del procedimiento de adjudicación del participante de que se trate (54). Dicho rechazo es objeto de un procedimiento contradictorio (55), por lo que el participante debe tener la oportunidad de demostrar que su participación previa no había falseado la competencia.

En la práctica, se recomienda evitar la exclusión mediante el establecimiento de medidas para evitar el falseamiento de la competencia. En particular, la información facilitada al proveedor de servicios para la preparación de los documentos que se utilizarán en un procedimiento de adjudicación debe comunicarse también a los demás participantes en el segundo procedimiento. Además, el plazo de recepción de las ofertas o solicitudes del segundo procedimiento debe ser lo suficientemente largo como para garantizar que todos los participantes estén bien informados.

4. Conflicto de intereses profesional (solo para la contratación pública)

Los operadores económicos (56) que participan en los procedimientos de contratación no deben tener conflictos de intereses que puedan incidir negativamente en la ejecución del contrato [artículo 167, apartado 1, letra c), y anexo I, punto 20.6, del RF 2018].

Esta situación se conoce normalmente como conflicto de intereses profesional y debe abordarse en la fase de selección con el fin de evitar casos en los que, por ejemplo, se adjudique a un operador económico un contrato para evaluar un proyecto en el que haya participado o para auditar unas cuentas que este haya certificado previamente ya que, en estos casos, el operador económico ya ha participado en el objeto preciso de la licitación. Estas situaciones se dan a menudo en los contratos marco de evaluación o de auditoría, en los que el contratista puede tener un conflicto de intereses profesional para un contrato específico.

Se requiere una evaluación caso por caso para confirmar que la situación de conflicto de intereses puede incidir negativamente en la ejecución del contrato específico de que se trate. Si el operador económico se encuentra en esta situación, se rechaza la oferta correspondiente. La evaluación debe incluir un procedimiento contradictorio con el operador en cuestión y debe basarse en criterios y elementos objetivos que confirmen, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones que se deben realizar, el conflicto de intereses profesional y, al mismo tiempo, evitar una limitación injustificada del número de operadores económicos que pueden participar en los procedimientos de contratación, con el fin de respetar también los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia.

En el caso concreto de la selección de organismos de auditoría o expertos externos independiente que realizan la auditoría externa de los estados financieros anuales de las fundaciones y los partidos políticos europeos, el artículo 233 del RF 2018 establece que la duración del contrato no podrá exceder los cinco años, con un máximo de dos mandatos. Después de dos mandatos consecutivos, se considerará que existen conflictos de intereses que pueden afectar negativamente a la realización de las auditorías.

El conflicto de intereses profesional es diferente de la participación en la preparación de los documentos utilizados en los procedimientos de adjudicación, como se describe en el punto 3 del presente capítulo 4.1.

4.2. Otras referencias en el RF 2018 a los conflictos de intereses

El concepto de conflicto de intereses se menciona además en el RF 2018 para abarcar las siguientes situaciones:

- si el contable de la Comisión es también el contable de una agencia ejecutiva (artículo 69, apartado 3, del RF 2018) o si dos o más instituciones u organismos de la UE tienen el mismo contable (artículo 78, apartado 2, del RF 2018), se requieren mecanismos específicos para evitar un conflicto de intereses;

- las entidades ejecutoras o las contrapartes que participan en la ejecución de instrumentos financieros y garantías presupuestarias deben evitar los conflictos de intereses con el resto de sus actividades [artículo 209, apartado 2, letra e), del RF 2018];

- cuando la ejecución de una acción o un programa de trabajo requiera que el beneficiario adjudique contratos públicos, este deberá evitar cualquier conflicto de intereses (artículo 205, apartado 1, del RF 2018);

- de forma excepcional, las instituciones y los organismos de la UE podrán aceptar el patrocinio de empresas como apoyo en especie para un acto o una actividad con fines promocionales o de responsabilidad social de las empresas, siempre que no genere conflictos de intereses [artículo 26, apartado 2, letra c), del RF 2018].

Los dos primeros ejemplos se acercan en esencia al concepto de conflicto de intereses profesional descrito en el punto 4 del capítulo 4.1.

4.3. Cuestiones éticas en contextos no financieros

El presente documento trata principalmente las cuestiones de gestión financiera relacionadas con los conflictos de intereses y que están reguladas en el RF 2018. En este contexto, el personal que participe en la ejecución del presupuesto de la UE y que se enfrente a una situación de conflicto de intereses, tal como se define en el RF 2018, deberá seguir los procedimientos descritos en el capítulo 3.2.4. Sin embargo, se considera importante proporcionar en el presente capítulo una breve descripción y recopilación de los documentos pertinentes que abordan las cuestiones éticas en contextos no financieros en la Comisión.

Las normas sobre conflictos de intereses aplicables al personal de la Comisión (incluso cuando no haya participación en la ejecución del presupuesto) se regulan a través de lo que se conoce ampliamente como «normas éticas» (ética profesional o deontología). El marco lo establece el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el Estatuto de los funcionarios de la Unión Europea y el régimen aplicable a los otros agentes de la Unión Europea (57). En la Comisión (58), la Dirección General de Recursos Humanos y Seguridad es responsable de la ética del personal a nivel institucional central, que incluye al personal del gabinete.

Además, los servicios de la Comisión tienen la obligación de asesorar a los miembros del personal en relación con la ética y de establecer medidas internas para prevenir y gestionar los conflictos de intereses.

Las medidas de prevención y mitigación constituyen un elemento esencial de la regulación de los conflictos de intereses en la Comisión. Entre las obligaciones del personal se incluye declarar lo siguiente:

- cualquier situación en la que se pida a un miembro del personal que trate un asunto en el que, directa o indirectamente, tenga un interés personal que pueda perjudicar su independencia, en particular intereses familiares y financieros;

Ejemplo: La persona de que se trate deberá declarar cualquier situación en la que se le pida que trate un asunto en el que tenga intereses familiares o financieros (como en el caso de empresas propiedad de su familia directa).

- cualquier situación de conflicto de intereses en el momento de la contratación o a la vuelta de una excedencia voluntaria;

- la actividad profesional de los cónyuges (incluida la pareja de hecho registrada) y, posiblemente, de otros familiares directos;

- los ofrecimientos de regalos y atenciones sociales;

- condecoraciones y honores;

- actividades y asignaciones externas, remuneradas o no, para las que, por regla general, es necesario solicitar y obtener previamente una autorización.

Asimismo, y entre otras cosas, se puede pedir al miembro del personal lo siguiente: i) desistir de actuar en determinadas circunstancias; ii) abstenerse de realizar actividades externas durante el servicio activo o la excedencia voluntaria; y iii) abstenerse, durante un período de tiempo limitado, de mantener contactos profesionales con antiguos colegas o de representar a partes contrarias después del cese en sus funciones. Además, el miembro del personal debe abstenerse de divulgar información confidencial sin autorización.

Las normas y restricciones mencionadas anteriormente tienen por objeto evitar que surjan conflictos de intereses, por ejemplo, generados por las actividades externas del miembro del personal o las actividades profesionales de su cónyuge (incluida la pareja de hecho registrada). Los documentos de referencia y las fuentes de información que se presentan a continuación ofrecen más detalles respecto de las normas sobre conflictos de intereses que afectan al personal (59), incluso cuando este no participa en la ejecución del presupuesto de la UE.

- Reglamento n.º 31 (CEE), 11 (CEEA), por el que se establece el Estatuto de los funcionarios y el régimen aplicable a los otros agentes de la Comunidad Económica Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (60), en particular los artículos 11 y 16;

- Decisión de la Comisión, de 29 de junio de 2018, relativa a las actividades y asignaciones externas y a las actividades profesionales después del cese en el servicio (61);

- Comunicación del vicepresidente Sefcovic a la Comisión sobre las directrices en materia de regalos y atenciones sociales para los miembros del personal SEC(2012) 167 final (62);

- Guía de ética de la Comisión Europea [Ref. Ares(2019)4833796 - 24/07/2019] (63);

- Guía práctica de ética y conducta del personal (64);

- Decisión de la Comisión, de 17 de octubre de 2000, por la que se modifica su Reglamento interno: Código de Buena Conducta Administrativa para el personal de la Comisión Europea en sus relaciones con el público (65);

- Página web de ética y conducta del personal (66);

- Directrices sobre la prevención y la gestión de los conflictos de intereses en las agencias descentralizadas de la UE, de 10 de diciembre de 2013, que abarca en particular a los miembros de los consejos de administración y a los expertos (67);

- Directrices sobre la denuncia de irregularidades (68) (69).

El tratamiento de los casos en los que no se puede mitigar adecuadamente un conflicto de intereses depende del marco jurídico y del procedimiento aplicables. Las instituciones de la UE dispondrán de diferentes soluciones que se encuentran en el RF 2018, el Estatuto de los funcionarios de la Unión Europea y régimen aplicable a los otros agentes de la Unión Europea, la legislación sectorial o en los acuerdos vinculantes que han suscrito la Comisión, otras personas y entidades que participan en la ejecución del presupuesto de la UE, los contratistas y los beneficiarios.

La Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) o la Oficina de Investigación y Disciplina de la Comisión (IDOC) podrán ser llamadas a investigar cuando las circunstancias presenten i) una sospecha de fraude, corrupción u otras actividades ilegales; ii) infracciones de las normas financieras (como las relativas a la contratación pública); iii) favoritismo que afecte a los intereses financieros de la UE o iv) falta profesional grave.

Ejemplo (70): «La autoridad facultada para proceder a los nombramientos decidió destituir a un funcionario que negoció de forma privada importantes condiciones de un contrato con una empresa externa, sin autorización alguna de su jerarquía. Tanto el Consejo de disciplina como la autoridad facultada para proceder a los nombramientos consideraron que este comportamiento perjudicaba gravemente la imagen de la institución y atentaba a la dignidad de su función. Además, el funcionario recomendó abiertamente a la Comisión la empresa de su pareja como subcontratista, lo que dio lugar a que dicha empresa se convirtiera efectivamente en subcontratista sin conocimiento de la jerarquía. Además, el funcionario participó en la gestión del contrato que vinculaba a la empresa de su pareja con el contratista de la Comisión. Todo ello constituía un grave conflicto de intereses. La autoridad facultada para proceder a los nombramientos concluyó que el funcionario había infringido gravemente el artículo 11, párrafo primero, y los artículos 12 y 21 del Estatuto de los funcionarios de la Unión Europea y régimen aplicable a los otros agentes de la Unión Europea, así como los artículos 57 y 79 del Reglamento Financiero (71)».