Articulo 7 de -Fiscal General del Estado- Interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas

Con la finalidad de hacer posible la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, el art. 588 ter e impone a cualquier persona o entidad que de algún modo contribuya a facilitar las comunicaciones el deber de colaboración con las autoridades. Este precepto deber ser puesto en relación con los arts. 588 bis b.2.8.º y 588 bis c.3.h) que, referido el primero a la solicitud y el segundo a la resolución judicial por la que se acuerde cualquier medida de investigación tecnológica, adelantan ya la necesidad de precisar, tanto en la solicitud como en la resolución judicial habilitante, la identificación del sujeto obligado que llevará a cabo la medida, caso de conocerse.

El precepto resulta novedoso, al haber pasado la Ley de considerar sujetos obligados a «los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público» (art. 39.1 LGT), a incluir ahora a sujetos ajenos a cualquier forma de explotación de recursos públicos.

Efectivamente, el precepto incluye tres categorías de sujetos obligados.

- Los prestadores de servicios de telecomunicaciones y de acceso a redes de telecomunicaciones, donde habrá que considerar incluidos a los operadores referidos en la LGT.

- Los prestadores de servicios de la sociedad de la información, donde habrá que incluir, según la exposición de motivos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, «de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico» (en adelante, LSSICE), además de los anteriores, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet a través del que realice la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...), entre otros, siempre que represente una actividad económica para el prestador.

- Cualquier otra persona que de algún modo contribuya a facilitar las comunicaciones a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual, donde podría incluirse, desde el responsable de una red informática privada, al propietario de un equipo informático que haya sido empleado para el mantenimiento de una comunicación.

Se hacen destinatarios de la obligación, por lo tanto, desde las más importantes compañías de telecomunicaciones hasta el simple particular que intermedie en el proceso de comunicación. El precepto no hace más que enfatizar expresamente para los supuestos de interceptación de comunicaciones la obligación de colaboración con Jueces y Tribunales que, con carácter general, recogen los arts. 118 CE y 17.1 LOPJ, concretando para estos casos el vínculo específico con la comunicación que justifica ese deber genérico de colaboración con la administración de justicia.

La redacción inicial del Anteproyecto excluía de la obligación «al sospechoso o imputado, a las personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco, y a aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional». Su supresión en el texto definitivo, sin embargo, no debe entenderse como una voluntad deliberada del legislador de incluir una excepción al régimen general de la Ley, sino, más bien, como el resultado de la reordenación de los preceptos en el texto definitivo (esta previsión aparece ahora recogida en el art. 588 sexies c, referida al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información).

En la determinación del alcance de la obligación legal que se analiza pueden llegar a surgir algunos problemas de jurisdicción, sobre todo si se atiende al carácter global que hoy en día tienen las comunicaciones y, especialmente, las compañías prestadoras de servicios. Si bien es cierto que no va a plantear dudas la sujeción al ordenamiento jurídico español de los prestadores de servicios de telecomunicaciones y de acceso a redes de telecomunicaciones, al estar operando con redes públicas ubicadas en territorio español, sí pueden plantearse en relación con los prestadores de servicios de la sociedad de la información, en muchos casos, radicados fuera de las fronteras españolas.

El criterio determinante para que el Juez se dirija directamente a estos operadores apercibiéndoles del deber de colaboración que la ley procesal impone o, por el contrario, remita la solicitud de interceptación de las comunicaciones a través de una comisión rogatoria u orden europea de investigación, tendrá que venir determinado por el establecimiento o no del servicio en España, como así se desprende del art. 2.4 LSSICE cuando señala que «los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España estarán sujetos a las demás disposiciones del ordenamiento jurídico español que les sean de aplicación, en función de la actividad que desarrollen, con independencia de la utilización de medios electrónicos para su realización». Este mismo artículo se encarga de precisar cuándo debe entenderse que el servicio está establecido en España, señalando:

«1. Esta Ley será de aplicación a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y a los servicios prestados por ellos.

Se entenderá que un prestador de servicios está establecido en España cuando su residencia o domicilio social se encuentren en territorio español, siempre que éstos coincidan con el lugar en que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o dirección.

2. Asimismo, esta Ley será de aplicación a los servicios de la sociedad de la información que los prestadores residentes o domiciliados en otro Estado ofrezcan a través de un establecimiento permanente situado en España.

Se considerará que un prestador opera mediante un establecimiento permanente situado en territorio español cuando disponga en el mismo, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo, en los que realice toda o parte de su actividad.

3. A los efectos previstos en este artículo, se presumirá que el prestador de servicios está establecido en España cuando el prestador o alguna de sus sucursales se haya inscrito en el Registro Mercantil o en otro registro público español en el que fuera necesaria la inscripción para la adquisición de personalidad jurídica.

La utilización de medios tecnológicos situados en España, para la prestación o el acceso al servicio, no servirá como criterio para determinar, por sí solo, el establecimiento en España del prestador».

Así cabe interpretarlo, también, a la vista de la STJUE (Sala Tercera), de 1 de octubre de 2015 (asunto C230/14), que, aunque en materia de derecho administrativo sancionador, parece apuntar en la misma dirección cuando declara que «el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el sentido de que permite aplicar la legislación relativa a la protección de los datos personales de un Estado miembro distinto de aquel en el que está registrado el responsable del tratamiento de esos datos, siempre que éste ejerza, mediante una instalación estable en el territorio de dicho Estado miembro, una actividad efectiva y real, aun mínima, en cuyo marco se realice el referido tratamiento» [actualmente, art. 3.2 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, «relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos»)].

En los casos en los que la interceptación de comunicaciones o la obtención de datos de tráfico deban hacerse a través de un operador ubicado en un país de la Unión Europea, se estará a las previsiones contenidas en los arts. 202 y 204 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, «de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea».

Son acreedores del deber de colaboración y asistencia, según el precepto, el Juez, el Ministerio Fiscal y los agentes de la Policía Judicial. La referencia al Ministerio Fiscal debe interpretarse conjugando esta previsión con los arts. 588 bis b, 588 ter d, 588 ter m y 588 octies. Efectivamente, si el Ministerio Fiscal está legitimado para instar del Juez la intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas (art. 588 bis b) y en la solicitud de autorización judicial deben incluirse los datos necesarios para identificar el terminal o medio de comunicación a intervenir (art. 588 ter d), cobra sentido que se imponga a los sujetos obligados el deber de asistencia al Ministerio Fiscal cuando éste ejerza las facultades que le reconocen los arts. 588 ter m (identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad) y 588 octies (orden de conservación de datos). También cobra sentido este deber de asistencia al Ministerio Fiscal cuando en el marco de unas diligencias de investigación propias haga uso de esa facultad prevista en el art. 588 ter m.

Cuando se trate de prestadores de servicios de telecomunicaciones y de acceso a redes de telecomunicaciones, el contenido de su obligación viene precisado por el art. 39 LGT que, entre otros extremos, establece que «en el caso de que los sujetos obligados apliquen a las comunicaciones objeto de interceptación legal algún procedimiento de compresión, cifrado, digitalización o cualquier otro tipo de codificación, deberán entregar aquellas desprovistas de los efectos de tales procedimientos, siempre que sean reversibles» (art. 39.11 LGT). Igualmente deberán tenerse en cuenta, en estos casos, las previsiones contenidas en los arts. 83 y siguientes del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, «por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios». Ahora bien, el contenido de tales preceptos debe ser interpretado como un mínimo que no impide la exigencia, en función de las circunstancias concurrentes en un caso concreto, de mayores cotas de colaboración, al no poderse ver privilegiados estos sujetos obligados frente a otros respecto de los que no existen previsiones legales acerca del contenido de su colaboración y atendiendo, además, a que el precepto no impone límites a ese deber de asistencia.

Para concluir, debe señalarse que la obligación de asistencia y colaboración viene complementada, en el apartado segundo del precepto, con otra de guardar secreto acerca de las actividades requeridas por las autoridades, cuyo conocimiento por las personas afectadas podría, con toda seguridad, frustrar el resultado de la investigación. El incumplimiento de cualquiera de estas dos obligaciones asistencia y colaboración, y secreto, conforme al apartado tercero del precepto, podrá dar lugar a un delito de desobediencia. Se reitera, de esta forma, la previsión ya contenida con carácter general para todas las medidas de investigación tecnológica en el art. 588 bis c.3.h, por lo que deberá estarse a lo expuesto sobre este extremo en la Circular 1/2019.