DECRETO FORAL de la Diputación Foral de Bizkaia 33/2018, de 13 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento ejecutivo para la incorporación de cláusulas sociales, medioambientales y relativas a otras políticas públicas en el procedimiento de contratación de la Diputación Foral de Bizkaia., - Boletín Oficial de Bizkaia, de 22-03-2018

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

En fecha 18 de enero de 2017 se publica en el «Boletín Oficial de Bizkaia» (número 12) el decreto foral de la Diputación Foral de Bizkaia 3/2017, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento Ejecutivo para la incorporación de cláusulas sociales, medioambientales y relativas a otras políticas públicas en el procedimiento de contratación de la Diputación Foral de Bizkaia. Esta disposición habilita el establecimiento de criterios e instrucciones precisas para la implementación de tales cláusulas que se condensaran en una guía práctica para la incorporación de las mismas en los expedientes administrativos de contratación pública de la Diputación Foral de Bizkaia.

Tal Guía adquiere virtualidad mediante la Circular 4/2017 de 23 de enero, de la Dirección General de Servicios, Relaciones Municipales y Emergencias de la Institución Foral. Desde entonces, y durante este año de puesta en práctica de la mismas en los expedientes de licitación gestionados por la Diputación Foral de Bizkaia se ha posibilitado que en los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares que rigen los contratos licitados y adjudicados se hayan incluido cláusulas, tanto como criterios de adjudicación como condiciones especiales de ejecución, que además de suponer una mejora evidente en las condiciones de trabajo del personal adscrito a la ejecución de los contratos, han impulsado, entre otras cuestiones, la contratación de personas con dificultades para el acceso al mercado de trabajo, combatido el paro, garantizado el respeto a los derechos laborales básicos, reforzado la seguridad y salud laboral, protegido el medioambiente o garantizado los derechos lingüísticos de la ciudadanía.

No obstante el camino recorrido, el 9 de noviembre de 2017 fue publicada la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/ UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que ha venido a dar un nuevo impulso a la inclusión de este tipo de cláusulas, toda vez que ya en su exposición de motivos anticipa que dos son los objetivos que inspiran la regulación contenida en la misma: lograr una mayor transparencia en la contratación pública y conseguir una mejor relación calidad precio. Y que para lograr este último objetivo «por primera vez se establece la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato».

Y tanto es así que en su primer artículo la nueva Ley de contratos del Sector público establece, con carácter imperativo, que «en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos». Y, al hilo de lo anterior, en el artículo 28.2 del mismo cuerpo normativo se exige a las entidades del sector público que deberán velar «por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la» Ley de Contratos del Sector Público.

En lo que se refiere a los criterios de adjudicación, el artículo 145 LCSP cambia radicalmente la regulación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público al transponer el contenido de los artículos 41 de la Directiva 2014/23 y 67 de la Directiva 2014/24 suprimiendo el concepto de «mejor oferta económica» por el de «mejor relación calidad-precio» que se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos. Los criterios cualitativos podrán ser referidos, entre otros, a aspectos sociales y medioambientales y se recoge un listado, no exhaustivo, tanto de características sociales como medioambientales.

En relación a las condiciones especiales de ejecución la Ley da un paso firme y decidido a favor de la inclusión de las cláusulas, toda vez que el párrafo segundo del artículo 202.1 impone la obligación de establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares «al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que se enumera en el apartado segundo» del referido artículo y, en el número 4 del mismo precepto, obliga a que «todas las condiciones especiales de ejecución que formen parte del contrato serán exigidas a todos los subcontratistas que participen de la ejecución del mismo».

Por tanto y de acuerdo con los cambios legales puestos de manifiesto a lo largo de esta Exposición de Motivos resulta obligado aprobar un nuevo Reglamento Ejecutivo adaptándolo a tales cambios, siempre dentro de los límites prefijados por el ordenamiento superior.

Es por ello que la Diputación Foral de Bizkaia entiende obligado y oportuno, dictar este nuevo reglamento ejecutivo o de ejecución, para la aplicación y ejecución de la normativa anteriormente citada, que permita a los agentes implicados en la contratación pública incorporar dichas cláusulas al procedimiento de contratación con garantía de sujeción plena a la ley.

El presente Decreto foral responde a los principios de buena regulación previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y recogidos en el artículo 3 del Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 2/2017, de 17 de enero, por el que se regula el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general en la Diputación Foral de Bizkaia. Por otra parte, tal y como establece el artículo 14 de este Decreto se han emitido los correspondientes informes.

Asimismo, el artículo 39 k) de la Norma Foral 3/1987, de 13 de febrero, sobre Elección, Organización y Funcionamiento de las Instituciones Forales del Territorio Histórico de Bizkaia determina que compete a los Diputados Forales y a las Diputadas Forales proponer a la Diputación Foral, para su aprobación, los proyectos de Decreto foral en las materias propias de su Departamento.

En su virtud, a propuesta de la diputada foral de Administración Pública y Relaciones Institucionales y, previa deliberación y aprobación del Consejo de Gobierno, en sesión celebrada el 13 de marzo de 2018,

DISPONGO:

Artículo único

Aprobar el Reglamento ejecutivo para la incorporación de cláusulas sociales, medioambientales y relativas a otras políticas públicas en el procedimiento de contratación pública de la Diputación Foral de Bizkaia, que se incorpora en el Anexo adjunto.

DISPOSICIÓN DEROGATORIA

Queda derogado el Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia número 3/2017, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento ejecutivo para la incorporación de cláusulas sociales, medioambientales y relativas a otras políticas públicas en el procedimiento de contratación de la Diputación Foral de Bizkaia.

DISPOSICIONES FINALES

Primera.-Elaboración de instrucciones y guía práctica

El Director General de Servicios, Relaciones Municipales y Emergencias dictará los criterios e instrucciones que sean precisas para la aplicación de lo dispuesto en el presente Decreto Foral y en el Reglamento que por medio de él se aprueba, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público.

Asimismo, la Dirección General de Servicios, Relaciones Municipales y Emergencias modificará y adaptará la «guía práctica para la contratación administrativa: criterios e instrucciones para la incorporación de cláusulas sociales, medioambientales y relativas a otras políticas públicas», para adecuar los modelos de cláusulas a la nueva normativa en contratación pública.

Esta guía práctica será publicada en el Portal de Transparencia de la Diputación Foral de Bizkaia.

Segunda.-Reserva de contratos

En cuanto a la reserva de contratos, como medio de fomento de los objetivos sociales en la contratación del sector público foral, se estará a lo dispuesto en el artículo 41 del Reglamento General Presupuestario del Territorio Histórico de Bizkaia, aprobado por Decreto Foral 169/2014, de 16 de diciembre, en su redacción dada por Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 108/2016, de 14 de junio.

Tercera.-Entrada en vigor

El presente Decreto Foral entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial de Bizkaia».

En Bilbao, a 13 de marzo de 2018.

La diputada foral de Administración Pública

y Relaciones Institucionales,

IBONE BENGOETXEA OTAOLEA

El Diputado General, UNAI REMENTERIA MAIZ

ANEXO

REGLAMENTO EJECUTIVO PARA LA INCORPORACIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES,

MEDIOAMBIENTALES Y RELATIVAS A OTRAS POLÍTICAS PÚBLICAS

EN EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA

Artículo 1.- Objeto y ámbito subjetivo

Es objeto del presente reglamento ejecutivo recoger los principios y criterios a considerar, de acuerdo con el ordenamiento jurídico superior, para la inclusión de cláusulas sociales, medioambientales y relativas a otras políticas públicas en el procedimiento de contratación pública de la Diputación Foral de Bizkaia.

En toda contratación de la Diputación Foral de Bizkaia se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarden relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficacia en la utilización de los fondos públicos.

Los órganos de contratación de la Diputación Foral de Bizkaia velarán por la eficiencia en el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación, favorecerán la agilización de los trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la Ley de Contratos del Sector Público, en este Reglamento ejecutivo, así como en el resto de normativa de preceptiva aplicación.

Artículo 2.- Principios informadores

a) La incorporación de cláusulas sociales, medioambientales y relativas a otras políticas públicas, tanto como criterio de adjudicación o como condición especial de ejecución, ha de cumplir con los principios fundamentales de la normativa de la Unión Europea sobre contratación pública y del resto del ordenamiento jurídico. Esto es, dicha incorporación debe realizarse con salvaguarda de los principios de concurrencia, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, proporcionalidad, no discriminación e igualdad de trato entre las candidatas. Quedan excluidas expresamente las cláusulas cuya incorporación se realice atendiendo a criterios de territorialidad, o nacionalidad de la empresa adjudicataria.

Los principios de igualdad, no discriminación, proporcionalidad y transparencia exigen que los criterios de adjudicación sean objetivos, lo que garantiza que la comparación y la evaluación de ofertas se hagan de manera efectiva y, por tanto, en condiciones de competencia efectiva.

Estos principios obligan al órgano de contratación en todas las fases del procedimiento de adjudicación de un contrato público.

b) Debe existir vinculación entre la cláusula y el objeto del contrato. Dicha vinculación puede darse en cualquiera de los aspectos y en cualquiera de las fases de los ciclos de actividad del contrato y comprender todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización. Se considerará que una cláusula, bien como criterio de adjudicación o bien como condición especial de ejecución, está vinculada al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:

b.1) En el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en

su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a

formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas.

b.2) En el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando

dichos factores no formen parte de su sustancia material.

c) Debe existir proporcionalidad entre la cláusula social, medioambiental o relativa a otras políticas públicas y el objeto del contrato. Para ello la definición de la cláusula deberá adaptarse al objeto del contrato, a su importe y duración, así como al sector de la actividad en el que se desarrolla, a la finalidad, a la naturaleza y al contenido de cada contrato. Artículo 3.- Incorporación de cláusulas sociales, medioambientales y relativas a otras políticas públicas en la fase de selección de la empresa contratista

1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio que deberá ser evaluada con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

2. El precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación y deberá aplicarse más de un criterio de adjudicación en los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura; en los contratos de servicios de seguridad privada; en los contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral; o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava de la LCSP o de servicios intensivos en mano de obra.

3. Los criterios de adjudicación se detallarán con precisión en el pliego de cláusulas administrativas particulares y deberán figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir, en concreto, los siguientes requisitos:

a) En todo caso, deberán estar vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el artículo 2, letra b) de este Reglamento.

b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por las licitadoras con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.

Artículo 4.- Incorporación de cláusulas sociales, medioambientales y relativas a

otras políticas públicas en la fase de ejecución de los contratos públicos

1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán incorporar condiciones especiales de ejecución que se refieran a consideraciones de tipo social, medioambiental o relativas a otras políticas públicas, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 2 de este Reglamento, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.

En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el artículo 202.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, en los términos establecidos en el referido apartado.

Asimismo, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigen los contratos de servicios y obras, concesión de obras y de servicios será obligatorio incorporar las siguientes condiciones especiales de ejecución:

a) La advertencia de que el contrato se halla sujeto al cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convencionales vigentes y que resulten de aplicación en materia laboral, de Seguridad Social y de seguridad y salud en el trabajo.

b) La obligación de que las personas licitadoras indiquen el convenio colectivo que será de aplicación a las personas trabajadoras que realicen la actividad objeto del contrato, en el caso de resultar adjudicatarias, así como la obligación de facilitar cuanta información se requiera sobre las condiciones de trabajo que, una vez adjudicado el contrato, se apliquen efectivamente a esas personas trabajadoras. La información sobre el convenio colectivo que la empresa adjudicataria declare aplicable a las personas trabajadoras que realicen la actividad objeto del contrato se incluirá en la resolución de adjudicación y se publicará en el perfil de contratante.

c) Que, no obstante lo señalado en la letra b) de este apartado, la adjudicataria deberá, a lo largo de toda la ejecución del contrato, abonar el salario recogido en el convenio colectivo sectorial de aplicación según la categoría profesional que le corresponda a la persona trabajadora, sin que en ningún caso el salario a abonar pueda ser inferior a aquel.

d) La aceptación voluntaria de quienes concurran a los mismos de dar transparencia institucional a todos los datos derivados de los procesos de licitación, adjudicación y ejecución hasta su finalización.

2. De conformidad con lo establecido en el referido artículo 6 de la Ley vasca 3/2016, de 7 de abril, para la inclusión de determinadas cláusulas sociales en la contratación pública, y sin perjuicio de lo que a este respecto se pueda disponer en la normativa estatal en los procedimientos de contratación en los que el correspondiente convenio colectivo imponga a la adjudicataria la obligación de subrogarse como empleadora en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a las licitadoras, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información que resulte necesaria sobre las condiciones de los contratos de las personas trabajadoras a las que afecte la subrogación para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de las personas trabajadoras afectadas, estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este.

Tanto en el anuncio de licitación como en la carátula de los pliegos de cláusulas administrativas particulares de estos procedimientos, deberá incorporarse la advertencia de que esa contratación se encuentra sometida a la subrogación de los contratos de trabajo de todas las personas trabajadoras -en su caso con la antigüedad mínima que se contemple en la norma de la que surge la obligación- que, a pesar de pertenecer a otra contrata, vengan realizando la actividad objeto del contrato, quedando la nueva persona empresaria subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.

Cuando se prevea la posibilidad de que la empresa adjudicataria contrate con terceros la realización parcial del contrato, los pliegos de cláusulas administrativas particulares incorporarán una cláusula que regule dicha posibilidad y recogerán expresamente que la contratista principal asumirá la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato, incluido el cumplimiento de las obligaciones en materia social o laboral.

3. El incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución previstas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares supondrá la resolución del contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 211.1 letras f) e i) de la Ley de Contratos del Sector Público:

a) Cuando la obligación contractual incumplida sea esencial para el cumplimiento del objeto del contrato, siempre y cuando concurran los dos requisitos siguientes:

a.1) Que respeten los siguientes límites: no ser contrarios al interés público, al

ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

a.2) Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los

pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de

tipo general.

b) Cuando se produzca el impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte de la contratista a las personas trabajadoras que estuvieran participando en la misma.

c) Cuando se produzca el incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colectivos en vigor para estas personas trabajadoras también durante la ejecución del contrato.

En el resto de casos supondrá la imposición de la penalidad prevista en el artículo 192 de la Ley de Contratos del Sector Público.

4. Todas las condiciones especiales de ejecución que formen parte del contrato serán exigidas igualmente a todas las subcontratistas que participen de la ejecución del mismo.

Artículo 5.- Seguimiento del cumplimiento de las cláusulas sociales, medioambientales y relativas a otras políticas públicas

1. Los órganos de contratación de esta Diputación Foral de Bizkaia deberán velar por el cumplimiento de las obligaciones previstas en este Reglamento, estableciendo en los pliegos las consecuencias de su incumplimiento, que podrá dar lugar a la imposición de penalidades, a la prohibición de contratar de las personas empresarias, o a la resolución del contrato en aquellos supuestos en que la obligación contractual incumplida sea esencial o venga impuesta así en la Ley de Contratos del Sector Público.

2. A tal fin, la persona responsable designada por el órgano de contratación para la supervisión de la ejecución del contrato y garantía de la correcta realización de la prestación pactada realizará el seguimiento periódico del cumplimiento de las obligaciones asumidas por la persona adjudicataria con relación, asimismo, al cumplimiento de las cláusulas relativas a consideraciones de tipo social, medioambiental o de otra tipología de políticas públicas.

3. La persona responsable del contrato informará al órgano de contratación sobre los posibles incumplimientos de estas cláusulas sociales y, en su caso, propondrá el inicio del procedimiento de imposición de penalidades o de resolución del contrato.

4. En todo caso, deberá comprobarse que la empresa contratista y, en su caso, subcontratista cumple la obligación de empleo de personas discapacitadas en el porcentaje del 2 por 100 de la plantilla si esta alcanzara un número de 50 o más trabajadores y la disposición de un Plan de Igualdad para las empresas de más de 250 personas trabajadoras, con el contenido previsto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

5. En los contratos que tengan como destinataria directa a la ciudadanía, o en los que se pueda apreciar un interés de la ciudadanía durante su ejecución, se podrá articular un canal de comunicación en el que ésta pueda realizar sus apreciaciones en cuanto a la ejecución del contrato, para contribuir al estricto cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista, la garantía de los derechos de las personas usuarias del servicio de que se trate, o asegurar la calidad, funcionalidad y durabilidad de las prestaciones que integren el objeto del contrato.

6. Con la factura final deberá aportar la persona contratista una declaración responsable/jurada de haber cumplido todos los compromisos y condiciones especiales de ejecución que le fueran exigibles legal o contractualmente, relacionando dichas medidas. A esta declaración le acompañará un informe al respecto de la persona responsable del contrato, en el que se analice el efectivo cumplimiento de lo declarado y de cualquier otra obligación contractualmente impuesta.