Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre a) propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades [COM(2018) 239 final - 2018/0113 (COD)] b) propuesta de Directiva por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas [COM(2018) 241 final - 2018/0114 (COD)] (2019/C 62/04), - Diario Oficial de la Unión Europea, de 15-02-2019

Ponente:

Dimitris DIMITRIADIS

Coponente:

Norbert KLUGE

Consulta

a)

Parlamento Europeo, 28.5.2018

a)

Consejo, 30.5.2018

b)

Parlamento Europeo, 28.5.2018

b)

Consejo, 29.5.2018

Fundamento jurídico

a)

Artículo 50, apartado 1, y artículo 50, apartado 2, letras b), c), f) y g), del TFUE

b)

Artículo 50, apartados 1 y 2, del TFUE

Sección competente:

Sección de Mercado Único, Producción y Consumo

Aprobado en sección

2.10.2018

Aprobado en el pleno

17.10.2018

Pleno n.o

538

Resultado de la votación

(a favor/en contra/abstenciones)

190/2/1

1. Conclusiones y recomendaciones

1.1.

El Comité Económico y Social Europeo (CESE) acoge favorablemente las propuestas de la Comisión, que constituyen un planteamiento global que pretende equilibrar y proteger los intereses y necesidades legítimos de todas las partes interesadas, pymes, accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

1.2.

Al mismo tiempo, el objetivo de un mercado único sin fronteras interiores para las empresas debe conciliarse con otros objetivos de la integración europea, como la protección social, consagrada en el artículo 3, apartado 3, del TUE, en los artículos 9 y 151 del TFUE y en el pilar europeo de derechos sociales. El CESE opina que la reciente propuesta legislativa sobre la movilidad de las empresas representa una buena oportunidad para entablar un nuevo debate sobre los requisitos y la eficiencia del Derecho de sociedades europeo en la era digital. De este modo, podrá tenerse en cuenta el punto de vista de todas las partes interesadas, en particular, los trabajadores y la sociedad en su conjunto. Se trata de contribuir al objetivo de crear empresas sostenibles, lo que proporcionará una ventaja competitiva a la UE.

1.3.

El CESE respalda las propuestas que mejoran la competitividad internacional de las pymes, reducen los costes y armonizan y simplifican los procesos de registro y la presentación de los cambios y transformaciones empresariales. Considera que la orientación que brinda la Comisión a los Estados miembros sobre la transposición de las Directivas es útil.

1.4.

El CESE denuncia las lagunas que permiten a las sociedades fantasma eludir la legislación para cometer fraude, evasión fiscal o blanqueo de capitales, relajar las normas laborales o la protección social y aumentar la competencia desleal. Insta a las autoridades competentes a detectar y sancionar las prácticas fraudulentas y apoya la limitación de la elección del Estado miembro de registro a aquel con el que la empresa guarda una relación auténtica.

1.5.

El CESE apoya la transparencia y la seguridad, en particular jurídica. Hace hincapié en la importancia de una verificación de identidad eficaz, que debe ser obligatoria para la formación de empresas y siempre debe tener lugar con carácter previo a su registro. Los Estados miembros deben cumplir plenamente las normas de la UE o aplicar normas equivalentes que permitan una verificación de identidad eficaz e información fiable para incluir garantías plenas en cuanto a la titularidad real.

1.6.

El CESE considera que la entrega de copias escaneadas de los pasaportes, tarjetas de identificación o los poderes notariales de representación no debe aceptarse y socavará la seguridad jurídica. Los poderes notariales de representación deben ser documentos públicos y deben verificarse debidamente antes de presentar información. Las personas jurídicas registradas en los registros nacionales deben utilizar herramientas de registro y de presentación de documentos en línea en caso de que estén representadas por su representante legal, quien debe ser una persona física y no una sociedad de cartera.

1.7.

El CESE acoge favorablemente el principio de «solo una vez», que permite a las pymes evitar el registro múltiple y las publicaciones oficiales múltiples mientras que, paralelamente, los registros nacionales garantizan la fiabilidad y la credibilidad de los documentos y la información que publican.

1.8.

El CESE destaca la importancia del factor de coste para las microempresas y las pymes, dado que estas no tienen ni la capacidad ni los instrumentos necesarios para hacer frente a la sociedad digital. Un registro sencillo y una movilidad transfronteriza les ayudará a beneficiarse plenamente del mercado único digital y reducirá sus cargas administrativas. El CESE apoya la iniciativa de que los documentos y la información emitidos por los registros mercantiles sean equivalentes a «copias auténticas». No obstante, los costes administrativos reales que deben pagarse en el registro mercantil deberán ser transparentes, razonables y no deberán afectar a la accesibilidad.

1.9.

El CESE considera que debe haber un acceso transfronterizo libre y sencillo a los registros mercantiles a fin de confirmar la información de la empresa, por ejemplo, para inhabilitar a sus directores, permitir el control de la información de la empresa y reducir el fraude transfronterizo.

1.10.

El CESE aprecia que la propuesta de la Comisión reconozca expresamente el papel que el servicio de notaría desempeña en muchos Estados miembros a la hora de garantizar la seguridad jurídica, facilitar asesoramiento jurídico y prevenir el fraude y el abuso en un entorno económico cada vez más digitalizado. En particular, el CESE considera que la prevención del fraude y el abuso no obstaculiza la actividad económica, sino que, al contrario, es una condición previa para un mercado único de la UE justo y transparente en el que las microempresas gocen de igualdad de oportunidades y puedan competir por clientes en un entorno justo y habilitador ofreciendo los mejores productos y servicios en beneficio de todos los participantes en el mercado.

1.11.

El CESE apoya la propuesta de la Comisión de facilitar la movilidad transfronteriza de las empresas, que fija unas condiciones claras a través del Derecho derivado. Sin embargo, como ha destacado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su jurisprudencia, debe quedar claro que el propósito de una empresa de disfrutar de los beneficios de una legislación más favorable no constituye, en sí mismo, un abuso de la libertad de establecimiento. La movilidad empresarial facilitará la creación de empleo en toda la UE. No obstante, también deben tenerse en cuenta los efectos perjudiciales de una transformación, una escisión o una fusión en los mercados de trabajo locales y regionales.

1.12.

El CESE sugiere a la Comisión que preste atención a las divergencias entre la Directiva 2005/56/CE sobre fusiones transfronterizas y los procedimientos propuestos para las transformaciones y escisiones transfronterizas, dado que ello puede tener consecuencias para su eficacia y atractivo.

1.13.

El CESE opina que el nuevo procedimiento para el traslado del domicilio social de una empresa (transformación transfronteriza) garantizará la seguridad jurídica a través de su control ex ante en el Estado miembro de origen y en el Estado miembro de destino, que, en este último caso, debería limitarse a revisar sus requisitos para determinar la conexión de una sociedad o empresa transformada con su ordenamiento jurídico nacional. Cree asimismo que una cláusula general contra el abuso del derecho de establecimiento sería útil.

1.14.

El CESE respalda la propuesta de la Comisión de tener en cuenta el hecho de que las transformaciones, fusiones y escisiones pueden utilizarse de manera fraudulenta; sin embargo, sigue sin estar claro lo que se entiende por «artificio». Por lo tanto, el CESE considera que, a fin de dilucidar la expresión «artificio», deberán establecerse criterios e indicadores que desvelen las prácticas fraudulentas o ventajas fiscales indebidas que obstaculizan la seguridad jurídica, la competencia leal y la protección social.

1.15.

El CESE acoge favorablemente la exención de las microempresas y pequeñas empresas respecto de la evaluación por un experto independiente, dado que el coste de un informe elaborado por un experto independiente supondría una carga excesiva para ellas. Considera que este informe debería exigirse solo para grandes empresas que deseen llevar a cabo transformaciones, escisiones o fusiones transfronterizas.

1.16.

El CESE acoge con satisfacción la intención de la Comisión de proteger los derechos de participación de los trabajadores vigentes. No obstante, desea ver reforzado el papel de los comités de empresa europeos en el caso de transformaciones de grandes empresas de conformidad con la Directiva 2009/38/CE.

1.17.

El CESE acoge favorablemente la introducción de normas armonizadas para la protección de accionistas minoritarios y acreedores, que no existían en la Directiva 2005/56/CE.

1.18.

El CESE destaca la necesidad de que todas las herramientas y los procesos digitales a efectos de estas propuestas sean plenamente accesibles, especialmente para las personas con discapacidad visual.

2. Propuestas de la Comisión

2.1.

La Comisión ha presentado un conjunto completo de medidas (1) (2) en pro de un Derecho de sociedades de la UE justo, habilitante y moderno.

2.2.

Actualmente, el Derecho de sociedades de la UE (3) incluye determinados elementos de digitalización, como la obligación para los Estados miembros de facilitar información en línea sobre las sociedades de capital. Sin embargo, estos requisitos son limitados e imprecisos, lo que da lugar a que se apliquen de manera muy diversa a escala nacional.

2.3.

La propuesta (4) pretende ofrecer más soluciones digitales a las empresas del mercado único y una mayor igualdad de oportunidades a las empresas de la UE, al tiempo que garantiza a los Estados miembros la flexibilidad necesaria para adaptar sus ordenamientos nacionales y mantener sus tradiciones jurídicas. Los Estados miembros deben permitir y fomentar el uso de herramientas y procesos digitales en el Derecho de sociedades sin perturbaciones, de modo que se facilite a los Estados miembros la adaptación de sus actuales sistemas de control ex ante a la era digital.

2.4.

El objetivo general de la propuesta consiste en garantizar el correcto funcionamiento del mercado único durante todo el ciclo de vida de una empresa, cuando esta interactúe con las autoridades para el registro de sociedades y sucursales y la presentación de información en todo el territorio de la UE.

2.5.

La libertad de establecimiento desempeña un papel fundamental en el desarrollo del mercado único, ya que permite a las empresas ejercer actividades económicas en otros Estados miembros de manera estable. En la práctica, el ejercicio de esta libertad por las empresas sigue siendo difícil, en particular para las pymes, como reconocía la Estrategia para el Mercado Único de 2015 (5). Sin embargo, la inseguridad jurídica, la inadecuación parcial y la ausencia de normas rectoras de ciertas operaciones empresariales transfronterizas se traducen en la inexistencia de un marco inequívoco que garantice la protección efectiva de dichas partes interesadas.

2.6.

La transformación transfronteriza ofrece una solución eficaz a las empresas para trasladarse a otro Estado miembro sin perder su personalidad jurídica ni tener que renegociar sus contratos mercantiles. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha considerado que la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 49 del TFUE conlleva, para las empresas establecidas en un Estado miembro, el derecho a trasladar su domicilio social a otro Estado miembro mediante una transformación transfronteriza sin perder su personalidad jurídica (6). En su reciente sentencia Polbud (7), el TJUE confirmó el derecho de las empresas a realizar transformaciones transfronterizas sobre la base de la libertad de establecimiento.

2.7.

En línea con las sentencias del TJUE (8), los principales objetivos de las normas armonizadas relativas a las transformaciones transfronterizas (9) son dos:

?

permitir que las empresas, en particular las microempresas y las pequeñas empresas, puedan efectuar su transformación transfronteriza de una manera ordenada, eficiente y eficaz;

?

proteger a las partes interesadas más afectadas, como los empleados, acreedores y accionistas, de forma adecuada y proporcionada.

2.8.

La propuesta también ofrece normas armonizadas para la protección de acreedores y accionistas. La empresa deberá ofrecer la protección de los acreedores y accionistas prevista en el proyecto de transformación transfronteriza. Las normas también complementan iniciativas recientes para reforzar las normas sobre trabajadores desplazados y la lucha contra la evasión fiscal y el fraude, así como la propuesta de la Comisión sobre una Autoridad Laboral Europea.

3. Observaciones generales

3.1.

La Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo (10) codifica Directivas vigentes relativas al Derecho de sociedades de la UE. Entró en vigor el 20 de julio de 2017 y, antes de que transcurriera un año, la Comisión Europea presentó nuevas propuestas para modernizar el Derecho de sociedades de la UE.

3.2.

El CESE acoge favorablemente estas iniciativas de la Comisión Europea, así como el acuerdo entre las instituciones europeas y los Estados miembros de que debe avanzarse en la digitalización para realizar la Estrategia para el Mercado Único Digital de 2015 (11) y el Plan de Acción sobre Administración Electrónica de 2016 (12).

3.3.

Las propuestas de la Comisión Europea de modificar la Directiva (UE) 2017/1132 dan los pasos necesarios para poner a las empresas de la UE al nivel de las empresas de otros Estados industrializados con una sólida tradición digital, como los Estados Unidos, Canadá y Australia. Las empresas tienen que operar en un entorno jurídico y administrativo determinado adaptado para hacer frente a los nuevos desafíos económicos y sociales de un mundo globalizado y digital, sirviendo al mismo tiempo a otros intereses públicos legítimos, como la protección de los empleados, acreedores y accionistas minoritarios, y ofreciendo a las autoridades todas las salvaguardias necesarias para luchar contra el fraude y el abuso, por ejemplo la transferencia de datos fiscales en el marco de la cooperación administrativa (13), y para garantizar la fiabilidad y la credibilidad de los documentos y la información contenidos en los registros nacionales.

3.4.

Sin embargo, deben realizarse ciertas modificaciones a fin de reducir la carga y el coste administrativos de la aplicación de las iniciativas propuestas para las microempresas o las pymes.

3.5. Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades ? COM(2018) 239 final

3.5.1.

El CESE acoge favorablemente esta propuesta legislativa (14) dirigida a garantizar el correcto funcionamiento del mercado único de la UE durante todo el ciclo de vida de una empresa en su interacción con las autoridades para el registro de sociedades y sucursales y la presentación de información.

3.5.2.

El CESE considera que la digitalización del Derecho de sociedades es una herramienta para asegurar procesos honestos, transparentes y eficaces. No es una finalidad en sí misma, pero debe servir a los intereses de las empresas, en particular de las microempresas. Por lo tanto, la propuesta legislativa sobre la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades debe aplicar las características fundamentales anteriormente mencionadas de un Derecho de sociedades de la UE moderno en la era digital, en concreto seguridad jurídica y prevención de abusos, información fiable para incluir garantías plenas en cuanto a la titularidad real, controles preventivos y estructuras corporativas transparentes a través de registros mercantiles fiables. Solo así podrá aprovecharse el pleno potencial de la digitalización y las microempresas podrán beneficiarse de unas «condiciones de competencia digital equitativas» para generar crecimiento y empleo en la UE.

3.5.3.

El CESE celebra que la Comisión Europea reconozca y proponga eliminar los obstáculos que acarrean una carga y un coste administrativos innecesarios a los empresarios que desean crear una nueva empresa o ampliar sus actividades mercantiles mediante el registro de sucursales. Los obstáculos que deben suprimirse son los siguientes:

a)

el hecho de que la legislación nacional permita, prohíba o imponga el registro en línea de empresas o sucursales, lo que da lugar a un panorama diversificado complejo para las pymes (15);

b)

la publicación múltiple de datos empresariales y la presentación de cuentas de sucursales en boletines nacionales en varios Estados miembros, allí donde existen sucursales, y

c)

las diferentes condiciones en las que las terceras partes (inversores, ciudadanos, otras empresas) acceden a la información empresarial en los registros nacionales (qué información se proporciona gratuitamente y cuál previo pago).

3.5.4.

El CESE considera que profundizar en la digitalización es muy importante, dado que:

a)

en general, los procesos de registro en línea son más baratos, rápidos y eficaces que aquellos en los que las solicitudes se realizan en persona y en papel (16);

b)

la iniciativa es plenamente coherente con los elementos digitales ya existentes en el Derecho de sociedades de la UE y se basa en ellos, en particular en el sistema de interconexión de los registros mercantiles (SIRM), que resulta de las obligaciones legales establecidas por la Directiva 2012/17/UE (17) y el Reglamento de Ejecución (UE) 2015/884 de la Comisión (18), y

c)

la propuesta complementará la propuesta de Reglamento de la Comisión relativo a la creación de un portal digital único que regule el registro general de actividades empresariales en línea, excepto la constitución de sociedades de capital. Esta propuesta constituye una lex specialis en relación con el portal digital único (19).

3.5.5.

Las inquietudes sobre fraude o abuso, especialmente por las sociedades fantasma, no deben obstaculizar el apoyo a la propuesta por varios motivos. Corresponde a los Estados miembros abordar estas cuestiones regulando las condiciones en las que se constituyen empresas, incluido un control judicial, notarial o administrativo obligatorio de los estatutos empresariales (20). La Unión Europea ya ha adoptado una serie de medidas para luchar contra la elusión del impuesto de sociedades mediante la revelación obligatoria por parte de los intermediarios de mecanismos de planificación fiscal, la transferencia de datos fiscales en el marco de la cooperación administrativa (21), así como el reconocimiento obligatorio de los medios de identificación electrónica de ciudadanos de la Unión expedidos en otro Estado miembro y conformes al Reglamento e-IDAS.

3.5.6.

El CESE apoya, como salvaguardia definitiva para evitar el fraude, la disposición que permite a los Estados miembros exigir la presencia física de los interesados ante una autoridad competente, pero solo cuando esté justificado por un motivo imperioso de interés público. El CESE considera que este procedimiento digital no debe ser utilizado por sociedades de cartera o por representantes con poder notarial que pudieran encubrir la auténtica parte interesada, y advierte contra la «usurpación de identidad».

3.5.7.

El CESE aprecia que la propuesta de la Comisión Europea reconozca expresamente el papel que el servicio de notaría desempeña en muchos Estados miembros a la hora de garantizar la seguridad jurídica, facilitar asesoramiento jurídico y prevenir el fraude y el abuso en un entorno económico cada vez más digitalizado. En particular, el CESE considera que la prevención del fraude y el abuso no obstaculiza la actividad económica, sino que, al contrario, es una condición previa para un mercado único de la UE justo y transparente en el que las microempresas gocen de igualdad de oportunidades y puedan competir por clientes en un entorno justo y habilitador ofreciendo los mejores productos y servicios en beneficio de todos los participantes en el mercado.

Para garantizar la seguridad jurídica y evitar el fraude, los Estados miembros deberían estar autorizados a prever controles preventivos por parte de las autoridades competentes o notarías durante todo el ciclo de vida de las empresas, también en el caso de que se utilicen modelos, y siempre que el procedimiento pueda llevarse a cabo íntegramente en línea. La presentación de documentos en línea y el intercambio automático de extractos de los registros mercantiles no deberían afectar a los requisitos contemplados en la legislación nacional del Estado de registro por lo que respecta a la forma y la precisión de los documentos presentados.

3.5.8.

Por lo tanto, el CESE acoge favorablemente la propuesta de la Comisión Europea de facilitar la digitalización en el Derecho de sociedades sobre la base del principio de «solo una vez», que se basará en la confianza mutua entre los Estados miembros que siguen aplicando sus requisitos nacionales a la constitución de empresas.

3.6. Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas ? COM(2018) 241 final

3.6.1.

La propuesta pretende establecer normas claras y adaptar el Derecho de sociedades a la movilidad empresarial transfronteriza en la UE. La propuesta alcanza un equilibrio prudente entre, por una parte, normas y procedimientos específicos sobre operaciones empresariales transfronterizas que buscan aprovechar el potencial del mercado único y, por la otra, la protección contra el abuso de todas las partes interesadas afectadas por los asuntos empresariales, en concreto los empleados, acreedores y accionistas minoritarios.

3.6.2.

El CESE apoya las transformaciones transfronterizas en la UE (22) y la incorporación ? por parte de la Comisión? en la propuesta del fallo del Tribunal de Justicia de la UE emitido en 2017 sobre el asunto Polbud (23). En su sentencia Polbud, el TJUE concluyó que una norma nacional que imponga el requisito previo de la liquidación obligatoria para el traslado transfronterizo de una empresa constituye una restricción injustificada y desproporcionada y, por tanto, incompatible con la libertad de establecimiento. La obligación general de aplicar un procedimiento de liquidación impuesto por el Estado equivale a establecer una presunción general de la existencia de abuso; por ello, dicha legislación es desproporcionada. El traslado del domicilio social de una empresa, cuando no tiene lugar un cambio de ubicación de su sede principal real, se inscribe en el ámbito de la libertad de establecimiento protegida por el Derecho de la UE. Por lo tanto, el TJUE volvió a afirmar el derecho de una empresa a trasladar únicamente su domicilio social, sin la sede principal real, de un Estado miembro a otro, incluso si dicha empresa desarrolla sus actividades principales, si no todas ellas, en el primer Estado miembro. El propósito de Polbud de disfrutar de los beneficios de una legislación más favorable no constituye en sí mismo un abuso de la libertad de establecimiento.

3.6.3.

El CESE apoya, en principio, el establecimiento de un procedimiento que permita dichas transformaciones y la adopción de condiciones sustantivas a fin de atajar la inseguridad jurídica resultante de normas nacionales diferentes que afecta negativamente a las empresas, las partes interesadas y los Estados miembros. Allí donde existen, las leyes nacionales a menudo son incompatibles o difíciles de conciliar. Por otra parte, más de la mitad de los Estados miembros no permiten las transformaciones transfronterizas. Las pymes resultan particularmente perjudicadas, ya que a menudo carecen de recursos para tramitar los procedimientos transfronterizos mediante métodos alternativos costosos y complejos.

3.6.4.

El procedimiento comienza con la autoridad competente del Estado miembro de origen, que emite un certificado previo a la transformación en el plazo de un mes, o, en caso de sospechas, la autoridad procede a un examen en profundidad durante un mes más. El procedimiento termina cuando el Estado miembro de destino registra la empresa transformada a la luz de todos los hechos y datos pertinentes, siempre y cuando la empresa cumpla la legislación que le corresponde en materia de registro y de protección de los trabajadores. La comunicación entre autoridades competentes se facilitará mediante el sistema de interconexión de los registros mercantiles (SIRM). La cuestión de la participación de los trabajadores se aborda a través de su derecho a ser informados y consultados oportunamente por la empresa. La protección de los trabajadores también podrá ser confirmada por la autoridad del Estado miembro de destino. Los comités de empresa europeos desempeñan un papel importante en este proceso.

3.6.5.

El CESE desea expresar sus reservas acerca de si un procedimiento prolongado y costoso cumple los criterios relativos al ejercicio de la libertad de establecimiento en otro Estado miembro y es compatible con la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE en el asunto C-106/16, Polbud. Es importante destacar que el TJUE ha interpretado el artículo 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y aplicado el principio general de proporcionalidad. Por lo tanto, el derecho de una empresa a la transformación transfronteriza deriva del propio Tratado y los Estados miembros (y las instituciones de la UE) deben tener cuidado para no infringirlo. Por ello, el CESE apoya el procedimiento para el traslado del domicilio social de una empresa (transformación transfronteriza) en el Estado miembro de origen, pero recomienda que el procedimiento en el Estado miembro de destino (artículo 86 septdecies) se limite a un control ex ante de sus requisitos para determinar la conexión de una sociedad o empresa transformada con su ordenamiento jurídico nacional (24). Debería establecerse, no obstante, una cláusula general contra el abuso del derecho de establecimiento. De esta manera, el nuevo procedimiento no supondrá cargas innecesarias más allá de sus finalidades declaradas y al mismo tiempo otorgará al Estado miembro de destino la autoridad de controlar abusos incluso después de la transformación.

3.6.6.

Por otra parte, es necesaria una aclaración acerca del concepto de «artificios» de una empresa en un Estado miembro a fin de obtener ventajas fiscales indebidas. Este es un concepto elaborado mayormente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y se incluye en los considerandos y en el artículo 86 quater, apartado 3. Se trata de un concepto clave que permitirá o prohibirá la libertad de establecimiento de una empresa en otro Estado miembro. Se deben fijar criterios o indicadores claros para que la actividad económica auténtica basada en decisiones económicas sólidas no se vea obstruida como en el asunto Polbud del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

3.6.7.

Fusiones transfronterizas (25): La propuesta se basa en la experiencia positiva adquirida con la Directiva 2005/56/CE (26) sobre las fusiones transfronterizas, que se ocupa únicamente de sociedades de capital, y aborda sus carencias. Por consiguiente, la propuesta introduce normas sustantivas armonizadas sobre protección de los acreedores y accionistas mientras que la Directiva 2005/56/CE solo preveía normas procedimentales, por ejemplo, la obligación de informar a los accionistas, dejando a los Estados miembros la protección sustantiva. La propuesta solicita de nuevo que los proyectos de fusión especifiquen:

?

salvaguardias para los acreedores: la propuesta introduce la presunción de que no existe perjuicio si los acreedores deben ser pagados por un garante o por la empresa resultante, sobre la base de una evaluación de su situación realizada por un experto independiente;

?

el derecho a abandonar la empresa para los accionistas que no hayan votado o no tengan derecho a voto y el derecho a recibir una indemnización adecuada, así como su derecho a impugnar la relación de canje de las acciones propuesta ante los tribunales nacionales.

3.6.8.

El CESE también está de acuerdo con otros elementos de la propuesta de la Comisión:

a)

Normas armonizadas sobre la información específica y exhaustiva a los empleados sobre las implicaciones de las fusiones transfronterizas, mientras que la Directiva 2005/56/CE preveía únicamente que el informe de gestión reflejase la participación en el consejo de administración y su situación.

b)

Normas armonizadas para un procedimiento acelerado para las fusiones menos complejas o en las que se renuncia al informe de un experto independiente tras un acuerdo de todos los accionistas o en caso de fusión de una empresa matriz con una filial.

c)

La interconexión de los registros mercantiles para el intercambio de información y el uso de herramientas digitales.

3.6.9.

Escisiones transfronterizas (27): Están sujetas a normas nacionales distintas o incompatibles solo en trece Estados miembros, sin que exista ninguna armonización a escala de la UE a pesar de su importancia para el crecimiento. Para evitar abusos y proteger a las partes interesadas, debe introducirse un marco jurídico de la UE para las sociedades de capital semejante al de las transformaciones transfronterizas. Debe establecerse un procedimiento en dos fases. En la primera fase, el proyecto de escisión se redacta de forma conjunta con dos informes detallados sobre las implicaciones de la escisión para los acreedores y empleados. Además, se necesita un informe de un experto independiente para las medianas y grandes empresas. Este es solo un primer paso y el CESE considera que la propuesta debería cubrir también la escisión transfronteriza por adquisición de activos o pasivos de la empresa o empresas existentes, y no únicamente el caso en que se crean nuevas empresas.

3.6.10. Actualmente, las normas nacionales difieren mucho entre Estados miembros y algunas veces imponen procedimientos administrativos excesiv

os, que la Comisión debe mitigar en el conjunto de la nueva propuesta para no disuadir a las empresas de buscar nuevas oportunidades. Aunque el CESE apoya las nuevas normas y procedimientos, estos deben analizarse cuidadosamente para que no supongan un coste y una carga administrativos adicionales, lo que iría más allá de los objetivos a los que obedecen de protección de los empleados, los acreedores y los accionistas.

3.6.11.

El CESE acoge favorablemente la exención, establecida en el artículo 86, letra g), de la propuesta, de las microempresas y pequeñas empresas respecto al examen por el experto independiente, dado que el coste de un informe elaborado por un experto independiente supondría una carga excesiva para las microempresas y pymes.

3.6.12.

El CESE desea hacer hincapié en el papel del experto independiente a la hora de revelar fraude solo en grandes empresas durante el examen y la recogida de los documentos de la empresa en un informe escrito, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos, por ejemplo, una estructura de control interno eficaz y procedimientos operativos normalizados para evitar y mitigar posibles conflictos de intereses y garantizar la independencia de los informes en relación con las partes interesadas.

3.6.13.

El CESE apoya firmemente la propuesta de la Comisión Europea que establece por primera vez el procedimiento para la transformación transfronteriza y complementa los procedimientos de fusión y escisión transfronteriza ya establecidos reforzando la protección de las partes interesadas. Sin embargo, las diferencias que de ella se derivan entre los procedimientos de fusión transfronteriza, por un lado, y los de transformación y escisión transfronterizas, por otro, pueden afectar al relativo atractivo de estos últimos. El CESE sugiere que la Comisión analice estos efectos.

3.6.14.

El CESE acoge con satisfacción la intención de la Comisión de proteger los derechos de participación de los trabajadores vigentes. El CESE considera que en la empresa resultante de una transformación transfronteriza debe seguir siendo de aplicación al menos el mismo nivel de todos los elementos de participación de los empleados que se establecen en la legislación del Estado miembro de origen, con arreglo al procedimiento y las normas de referencia previstas en la Directiva 2001/86/CE (28).

3.6.15.

El CESE subraya el papel significativo desempeñado por los comités de empresa europeos organizados en grandes empresas que vayan a ser transformadas y solicita que se refuerce su participación, de conformidad con la Directiva 2009/38/CE (29).

3.7.

Como observación general, el CESE destaca la necesidad de que todas las herramientas y los procesos digitales a efectos de estas propuestas sean plenamente accesibles para las personas con discapacidad y, en particular, para aquellas con discapacidad visual.

Bruselas, 17 de octubre de 2018.

El Presidente del Comité Económico y Social Europeo

Luca JAHIER

(1) COM(2018) 239 final.

(2) COM(2018) 241 final.

(3) Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (DO L 169 de 30.6.2017, p. 46).

(4) COM(2018) 239 final.

(5) COM(2015) 550 final.

(6) Cartesio, C210/06, EU:C:2008:723, apartados 109 a 112; VALE, C378/10, EU:C:2012:440, apartado 32.

(7) Polbud ? Wykonawstwo, Asunto C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804.

(8) Por favor, véanse las notas a pie de página n.o 6 y 7.

(9) COM(2018) 241 final.

(10) DO L 169 de 30.6.2017, p. 46.

(11) COM(2015) 192 final.

(12) COM(2016) 179 final.

(13) Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE (DO L 64 de 11.3.2011, p. 1).

(14) COM(2018) 239 final.

(15) COM(2018) 241, p. 3.

(16) COM(2018) 241, p. 5.

(17) DO L 156 de 16.6.2012, p. 1.

(18) DO L 144 de 10.6.2015, p. 1.

(19) COM(2017) 256 final.

(20) Artículo 10 de la Directiva (UE) 2017/1132 sobre el Derecho de sociedades.

(21) Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE (DO L 64 de 11.3.2011, p. 1).

(22) Una operación mediante la cual una empresa constituida y registrada con arreglo al Derecho de un Estado miembro se transforma en otra empresa constituida y registrada con arreglo al Derecho de otro Estado miembro conservando su personalidad jurídica y sin ser disuelta ni liquidada.

(23) Asunto C-106/16. ECLI:EU:C:2017:804. Polbud era una empresa establecida en Polonia que decidió trasladar su domicilio social a Luxemburgo sin un cambio de ubicación de su sede principal real. El registro mercantil polaco registró la apertura de un procedimiento de liquidación y se nombró a un liquidador. En 2013, se trasladó el domicilio social de Polbud a Luxemburgo. Polbud se convirtió entonces en una «Consoil Geotechnik Sàrl», una empresa de Derecho luxemburgués. Además, Polbud presentó una solicitud al tribunal registral polaco para su eliminación del registro mercantil polaco. El tribunal registral rechazó la solicitud de eliminación. Polbud recurrió dicha decisión. El Tribunal Supremo de Polonia, ante el cual se interpuso el recurso, preguntó en primer lugar al Tribunal de Justicia si la libertad de establecimiento es aplicable al traslado únicamente del domicilio social de una empresa constituida de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro al territorio de otro Estado miembro, donde dicha empresa se transforma en una empresa del Derecho de ese otro Estado miembro, cuando no tiene lugar un cambio de ubicación de la sede principal real de dicha empresa. Véase también https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2017-10/cp170112es.pdf.

(24) Sentencias del Tribunal en el asunto C-378/10, Vale Epitesi, EU:C:2012:440, apartado 31, y el asunto Polbud C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804, apartados 33, 35 y 44.

(25) Una operación mediante la cual dos o más empresas de dos o más Estados miembros trasladan sus activos y pasivos a una empresa existente (absorbente) o nueva.

(26) Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital. Actualmente forma parte de la Directiva codificada de 2017.

(27) Una operación mediante la cual una empresa se escinde y traslada la totalidad o parte de sus activos y pasivos a una o varias empresas existentes o nuevas en otro Estado miembro.

(28) Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el estatuto de la sociedad anónima europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores (DO L 294 de 10.11.2001 p. 22).

(29) Directiva 2009/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria (versión refundida) (DO L 122 de 16.5.2009, p. 28).