Exposicion �nico motivos Modificación de la Ley 6/2006, de Contratos Públicos de Navarra

1. La Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos de Navarra, transpuso a la legislación foral de Navarra, la Directiva 89/665/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos. Esta norma fue pionera al establecer un sistema de reclamaciones en materia de contratación pública rápido, eficaz que se resolvía por la Junta de Contratación Pública de Navarra, órgano independiente a los poderes adjudicadores, ante el cual se podía interponer una reclamación frente a cualquier contratación publica con independencia de su naturaleza y cuantía.

Con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio de Contratos Públicos de Navarra, se dictó la Directiva 2007/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modificaban las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos. Dicha Directiva tiene como objetivos fundamentales la lucha contra la adjudicación directa ilegal de contratos y el refuerzo de las garantías en los procedimientos de recurso.

La adjudicación directa ilegal es, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la infracción más importante del Derecho comunitario en materia de contratación pública. A estos efectos, la Directiva 2007/66/CE considera como adjudicación directa ilegal (considerandos 14 y 15) toda adjudicación sin la previa publicación de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), siempre que no se encuentre en uno de los siguientes supuestos:

-Contratos excluidos de la Directiva 2004/18/CE.

-Contratos en los sectores de la defensa, contratos secretos y con especiales medidas de seguridad.

-Contratos de una central de compras para otra entidad adjudicadora.

-Concesiones de servicios.

-Contratos en los que una entidad adjudicadora adjudique a otra entidad adjudicadora al amparo de una norma legal o reglamentaria compatible con el derecho de la competencia.

-Contratos de asistencia del Anexo II B de la Directiva (Anexo II B de la Ley Foral de Contratos Públicos).

-Contratos adjudicados a través de un procedimiento negociado sin publicidad.

-Adjudicación de obras complementarias de la concesión de obras al propio concesionario sin que pueda superar el 50 por 100 del importe inicial de la obra.

Conviene recalcar que el considerando 15 de la Directiva 2007/66/CE considera como adjudicaciones directas ilegales las de los "contratos internos" cuando no se cumplen los estrictos requisitos que marca el Derecho y la jurisprudencia comunitarios.

A fin de incorporar la doctrina que sobre esta materia ha dictado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se modifica el régimen de los encargos a entes instrumentales.

Asimismo, la Directiva pretende también reforzar las garantías en los procedimientos de recurso, que en la Ley Foral de Contratos Públicos se denominan reclamaciones en materia de contratación pública, mediante la adopción de diversas medidas preventivas (suspensión de la decisión de adjudicación, prohibición de celebrar contratos durante el periodo suspensivo, suspensión en caso de interposición de recurso contra la decisión de adjudicación), estableciendo que el conocimiento de los recursos se encomiende a un órgano independiente cuyo nombramiento y revocación se someta a las mismas condiciones aplicables a los jueces en lo relativo a "la autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad" (segundo párrafo del apartado 9 del articulo 2 de la Directiva 2007/66/CE).

Por ello, la Ley Foral de Contratos Públicos debe ser reformada para transponer los mandatos de la nueva Directiva y, por coherencia con el criterio inspirador de la vigente Ley Foral donde el importe del contrato no altera su naturaleza jurídica y no existen diferencias sustanciales entre los contratos comprendidos en el ámbito material de la Directiva 2004/18/CE y los contratos no cubiertos por ella, la adaptación debe hacerse extensiva a todos los contratos regulados por la norma.

Por otra parte, dado que esta reforma implica un reforzamiento de los mecanismos de transparencia previstos en la Ley Foral de Contratos Públicos, se aprovecha para mejorar la regulación de las modificaciones de los contratos de acuerdo a los requisitos que la jurisprudencia europea ha definido. Así, las variaciones que previsiblemente experimentará el contrato en su ejecución, son tenidas en cuenta en el cálculo de su valor estimado.

Además, se aprovecha para transponer los mandatos de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y se establecen plazos de pago más adecuados al mercado, a fin de paliar los problemas de liquidez de las empresas.

Por último, junto a estas modificaciones obligadas por la Directivas mencionadas, se modifica la Ley Foral incorporando las mejoras en su regulación que la experiencia acumulada en los años de aplicación de la norma aconseja y se demandan por los operadores jurídicos a los que afecta.

2. En lo relativo a la regulación de las encomiendas a entes instrumentales que figuraba en el artículo 8 de la Ley Foral, que ahora se denominan encargos a entes instrumentales, se incorpora una precisa definición de sus caracteres delimitadores al tiempo que se promueve la publicidad de su actuación como garantía de transparencia. A tal fin, la reforma adapta la Ley Foral de Contratos Públicos a la doctrina emanada de la jurisprudencia comunitaria, fundamentalmente recogida en las sentencias "Teckal", de 18 de noviembre de 1999, "Arge", de 7 de diciembre de 2000, "Stadt Halle", de 11 de enero de 2005, "Parking Brixen", de 13 de octubre de 2005, "Coname", de 21 de julio de 2005, "Carbotermo", de 21 de julio de 2006, "Aroux", de 18 de enero de 2007, "Tragsa", de 19 de abril de 2007 y "SEA", de 10 de septiembre de 2009.

El primer requisito que se exige es que el encargo debe realizarse a una entidad formalmente distinta de la que lo realiza, pero sobre la que esta última ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, de forma que la entidad a la que se hace el encargo no tiene, frente a la que lo realiza, autonomía decisoria. A estos efectos, conforme a la jurisprudencia comunitaria, para entender que se ejerce un control análogo al que se ejerce sobre los propios servicios no puede admitirse que sociedades con participación en su capital ajena a las entidades que realizan los encargos puedan ser medios propios de éstas.

El segundo requisito que exige la jurisprudencia comunitaria para admitir la existencia de un "in house providing" (contrato interno) es que la entidad a la que se realiza el encargo debe realizar la parte esencial de su actividad con el ente o entes que la controlan y así se recoge en la nueva redacción.

Igualmente de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, la nueva redacción permite que un ente instrumental pueda serlo, a la vez, de varias entidades, siempre que se cumplan los dos requisitos exigidos.

Finalmente, con el fin de dotar de mayor seguridad jurídica al sistema, se obliga a la publicación de la declaración de la condición de ente instrumental y a la publicación de la orden de realización de los encargos, de modo que cualquier interesado pueda presentar una reclamación contra la decisión de realizar un encargo.

3. En la línea de evitar uno de los supuestos de adjudicaciones directas ilegales contemplados en la Directiva 2007/66/CE se regula (artículo 97) que los anuncios de adjudicación de los contratos que no hayan dispuesto de anuncio de licitación deban publicarse en el Portal de Contratación con un breve resumen de los supuestos de hecho y fundamentos de derecho que permiten esa actuación.

Se aprovecha para transponer en este precepto, la regulación de los anuncios comunitarios de "transparencia previa voluntaria", conocidos como "voluntary ex ante transparency", que como se desprende del Considerando 26 de la Directiva 2007/66/CE pretenden evitar la inseguridad jurídica que pueda derivarse de la ineficacia. De este modo, si el poder adjudicador considera que la adjudicación directa de un contrato sin la publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea está permitida de conformidad con la normativa sobre contratación pública, y publica un anuncio de transparencia previa voluntaria donde identifique la finalidad del contrato, la justificación de adjudicar el contrato de forma directa y la identificación del adjudicatario, aplicando un plazo suspensivo mínimo que permita un recurso eficaz, estará exento de la sanción de nulidad, y el procedimiento escogido se reputará a estos efectos válido.

En el mismo sentido, tratándose de una de las máximas infracciones del Derecho comunitario debía especificarse que la adjudicación directa en contra de los mandatos de la Ley Foral debe ser declarada nula de pleno derecho y se incorpora la sanción de nulidad por formalizar contratos durante el plazo de suspensión o mientras se tramita una reclamación.

Por último, se establece como regla general que las demás infracciones generan anulabilidad, tal como es común en el ordenamiento administrativo.

4. Como refuerzo de las garantías en los procedimientos de recurso, se establece en los artículos 93 y 202 que la resolución de adjudicación no será eficaz (suspensión de efectos) hasta que transcurran 10 días (15 en los contratos de valor estimado superior al umbral comunitario) desde la remisión de la notificación del acuerdo de adjudicación. También quedará suspendida la adjudicación si se interpone una reclamación contra la adjudicación del contrato (y no contra otros actos) hasta el momento en que el órgano competente resuelva la impugnación.

No obstante, de acuerdo con la Directiva, las adjudicaciones de contratos derivados de un Acuerdo Marco o de un Sistema Dinámico de Compra son plenamente eficaces desde el momento en que son notificadas, al entenderse que el Acuerdo o Sistema ya ha superado los controles de legalidad. Igualmente se especifica que en los contratos tramitados con urgencia (artículo 42) no se pueden iniciar actuaciones mientras no haya transcurrido el plazo de suspensión o si se interpone reclamación.

Como norma de cierre del sistema, la formalización de contratos durante el plazo de suspensión o mientras se tramita una reclamación se sanciona en los artículos 126 y 206 con nulidad de pleno derecho.

5. A fin de reforzar las garantías en los procedimientos de recurso, la Directiva 2007/66/CE establece que el conocimiento de los recursos se encomiende a un órgano independiente cuyo nombramiento y revocación se someta a las mismas condiciones aplicables a los jueces en lo relativo a "la autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad". Por ello, se crea un órgano colegiado independiente, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra (artículo 208 bis) cuya misión es resolver las reclamaciones contra las licitaciones. Para cumplir con los estándares de la Directiva se consagra la inamovilidad e independencia de sus miembros (que serán licenciados en Derecho con experiencia en el sector) y se regula su régimen de incompatibilidades, pero con el objeto de economizar los recursos existentes y controlar el gasto público, se ha diseñado un órgano con carácter flexible en el que los miembros compatibilizan esa labor con su puesto de trabajo en la administración de origen, no teniendo por tanto dedicación exclusiva.

Finalmente, en el ámbito de los procedimientos de recurso, se ajustan los plazos de impugnación a las nuevas prescripciones de la Directiva, se realizan diversas correcciones técnicas y se transpone la obligación de suspender la ejecución de un contrato o Acuerdo Marco mientras se esté tramitando la reclamación contra la adjudicación (y exclusivamente contra la adjudicación ya que la impugnación de otro acto no conlleva este efecto).

6. Otra medida que se adopta en la persecución del objetivo de reforzar la transparencia en las adjudicaciones es la reforma del régimen de las modificaciones de los contratos, con apoyo fundamental en la doctrina derivada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004, Comisión contra CAS Succhi di Frutta Spa. Se pretende garantizar que no se desvirtúe el carácter competitivo de la licitación, en la medida en que el contrato resultante de la misma sea realmente aquél por el que se compitió, pero también tiene como objetivo clarificar la regulación del ejercicio del "ius variandi" de la Administración, para que los operadores jurídicos conozcan cuando procede modificar un contrato o en qué casos se debe resolver y celebrar una nueva licitación.

El artículo 105 restringe las modificaciones a los contratos perfeccionados donde haya sido prevista la posibilidad de modificación en los pliegos o en el anuncio de licitación de forma clara, precisa e inequívoca, con expresa indicación del porcentaje del precio de adjudicación al que como máximo pueda alcanzar, lo cual deberá reflejarse en el valor estimado. No obstante, también se contempla la posibilidad de modificar el contrato si concurren circunstancias imprevisibles, que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever, siempre que no exista alteración del contenido esencial del contrato. En ambos casos, los modificados no podrán superar individual o conjuntamente, el 20 por 100 de variación del precio de adjudicación.

7. Junto a estas medidas de refuerzo de la transparencia en las adjudicaciones, la reforma de la Ley Foral también recoge algunas mejoras técnicas que la experiencia acumulada aconseja introducir y las entidades sometidas a la norma demandan.

Así, se regula la duración de los contratos, conjugando el principio de concurrencia con la necesidad de que las inversiones que realice el contratista puedan ser debidamente amortizadas.

Se modifica el artículo 54 para evitar las excesivas y gravosas consecuencias que producía en algunos casos la falta de aportación por el adjudicatario de la documentación acreditativa de su capacidad y solvencia cuando esta documentación no se exige durante el procedimiento de adjudicación.

Se modifica el apartado sexto del artículo 74, incluyendo a los centros públicos de formación para el empleo, con el objetivo de homogeneizar el tratamiento de los centros con la misma orientación y la misma problemática, unificando así la formación continua, ya sea dirigida al personal de las Administraciones Públicas como al resto de los trabajadores.

Se incluye, asimismo, un nuevo apartado séptimo en este artículo 74, para la suscripción a revistas y otras publicaciones, así como para la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas cuyo valor estimado sea inferior a 200.000 euros, por el cual los únicos trámites exigibles serán la previa reserva de crédito, conforme a la legislación presupuestaria aplicable, y la presentación de la correspondiente factura.

Se añade la disposición adicional decimocuarta, estableciendo de forma expresa el sometimiento a los preceptos de esta Ley Foral de los contratos públicos que celebren las entidades sometidas a las disposiciones de ésta norma en el ámbito de la seguridad pública, en especial, el conjunto de actividades dirigidas a la protección de las personas y de los bienes y a la preservación y mantenimiento de la seguridad pública y el orden ciudadano en el ámbito de la Comunidad Foral de Navarra.