Preambulo Complementa la Directiva 2014/65/UE, para salvaguarda de instrumentos financieros y fondos pertenecientes a clientes, obligaciones en materia de gobernanza de productos y normas aplicables a la entrega o percepción de beneficios

LA COMISIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,

Vista la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92 /CE y la Directiva 2011/61/UE (1), y en particular su artículo 16, apartado 12, y su artículo 24, apartado 13,

Considerando lo siguiente:

(1) La Directiva 2014/65/UE establece un régimen general encaminado a garantizar la protección de los inversores.

(2) La protección de los instrumentos financieros y los fondos de los clientes constituye una parte importante de dicho régimen, y las empresas de inversión están sujetas a la obligación de adoptar las medidas pertinentes para salvaguardar la titularidad y los derechos de los inversores en lo que atañe a los valores y los fondos que se les confían. Las empresas de inversión han de establecer medidas adecuadas y específicas que garanticen la salvaguarda de los instrumentos financieros y los fondos de los clientes.

(3) Con el fin de especificar con mayor detalle el marco regulador para la protección de los inversores y la provisión de una mayor claridad para los clientes, y con arreglo a la estrategia general de fomento del empleo y el crecimiento en la Unión a través de un marco jurídico y económico integrado que sea eficiente y trate a todos los agentes con equidad, la Comisión ha sido facultada para adoptar normas pormenorizadas que aborden los riesgos específicos que atañen a la protección de los inversores y la integridad de los mercados.

(4) Cuando una empresa de inversión deposite fondos que custodie en nombre de un cliente en un fondo del mercado monetario habilitado, las participaciones en ese fondo del mercado monetario deben mantenerse conforme a los requisitos de tenencia de instrumentos financieros que pertenezcan a clientes. Debe solicitarse a los clientes que consientan de manera explícita el depósito de tales fondos. Al valorar la calidad de los instrumentos del mercado monetario no debe confiarse de manera mecánica en las calificaciones externas. Sin embargo, un descenso por debajo de las dos calificaciones crediticias a corto plazo más elevadas establecido por cualquier agencia registrada y supervisada por la AEVM que haya calificado el instrumento del mercado monetario debe llevar al gestor a efectuar una nueva evaluación del mismo, a fin de garantizar que siga siendo de alta calidad.

(5) Debe designarse a un único encargado que asuma la responsabilidad general respecto a la salvaguarda de los instrumentos y los fondos de los clientes, con el fin de atenuar los riesgos de una responsabilidad fragmentada entre diversos departamentos, sobre todo en empresas grandes y complejas, y para corregir situaciones insatisfactorias en las que las empresas carezcan de una visión global de los medios de los que disponen para atender sus obligaciones. El encargado único debe disponer de las destrezas y la autoridad suficientes para ejercer sus funciones con eficacia y sin impedimento, incluida la obligación de informar a la alta dirección de la empresa sobre la supervisión de la efectividad de esta en cuanto al cumplimiento de los requisitos en materia de salvaguarda de los activos de los clientes. La designación de un encargado único no debe impedir que este desempeñe otras funciones, cuando ello no le impida atender las obligaciones relativas a la salvaguarda eficaz de los instrumentos financieros y los fondos de los clientes.

(6) La Directiva 2014/65/UE exige a las empresas de inversión que salvaguarden los activos de los clientes. En el artículo 16, apartado 10, de dicha Directiva se prohíbe que las empresas celebren acuerdos de garantía con cambio de titularidad (AGCT) con clientes minoristas con objeto de garantizar o cubrir las obligaciones actuales o futuras, reales, contingentes o posibles. No se prohíbe que las empresas de inversión celebren AGCT con clientes no minoristas. Por lo tanto, existe el riesgo de que, sin orientaciones adicionales, las empresas de inversión utilicen tales acuerdos con mayor frecuencia de lo razonablemente justificado al tratar con clientes no minoristas, menoscabando el régimen general establecido para proteger los activos de los clientes. A la luz de los efectos de los AGCT en las obligaciones de las empresas respecto a los clientes, y a fin de garantizar que no se desvirtúen las normas de salvaguarda y segregación previstas en la Directiva 2014/65/UE, las empresas de inversión deben considerar la idoneidad de los acuerdos de garantía con cambio de titularidad utilizados con clientes no minoristas mediante la relación entre las obligaciones de los clientes con la empresa, y los activos de estos sujetos a los AGCT. Las empresas deben ser autorizadas a utilizar un AGCT con un cliente no minorista únicamente si demuestran la idoneidad de tal acuerdo en relación con dicho cliente y revelan los riesgos que conlleva, así como el efecto del AGCT en sus activos. Las empresas deben disponer de un proceso documentado de su uso de AGCT. La capacidad de las empresas para celebrar AGCT con clientes no minoristas no debe limitar la necesidad de obtener el consentimiento previo y expreso de los clientes para la utilización de sus activos.

(7) La demostración de un vínculo sólido entre la garantía transferida con arreglo a un AGCT y la responsabilidad del cliente no debe impedir que se establezcan las garantías pertinentes respecto a la obligación del cliente. Las empresas de inversión podrían así seguir exigiendo una garantía suficiente y, cuando proceda, servirse a tal efecto de un AGCT. Dicha obligación no debe impedir el cumplimiento de los requisitos previstos en el Reglamento (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y el Consejo (2), ni prohibir el uso apropiado de los AGCT en el contexto de las operaciones de pasivos contingentes o de repo para los clientes no minoristas.

(8) Aunque algunas operaciones de financiación de valores pueden exigir la transferencia de titularidad de los activos de los clientes, en ese contexto las empresas de inversión no deben tener la posibilidad de celebrar acuerdos prohibidos con arreglo al artículo 16, apartado 10, de la Directiva 2014/65/UE.

(9) Con el fin de garantizar la protección adecuada de los clientes en lo que se refiere a las operaciones de financiación de valores (SFT), las empresas de inversión deben adoptar mecanismos específicos para asegurarse de que el prestatario de los activos de los clientes proporcione la garantía pertinente, y que la empresa lleve a cabo un seguimiento de la idoneidad continuada de tal garantía. La obligación de las empresas de inversión de efectuar un seguimiento de las garantías debe exigirse cuando aquellas sean parte de un acuerdo sobre SFT, también cuando actúen como agentes para la realización de una SFT, o en los casos de un acuerdo tripartito entre el prestatario externo, el cliente y la empresa de inversión.

(10) Los clientes deben otorgar su consentimiento previo y expreso, y las empresas de inversión deben registrarlo, para que puedan demostrar claramente con qué convino el cliente, y para ayudar a aclarar la situación de los activos de este. Sin embargo, no debe establecerse ningún requisito legal respecto a la forma en que puede otorgarse tal consentimiento, y por registro se ha de entender todo medio acreditativo admisible conforme a la legislación nacional. El consentimiento del cliente puede ser otorgado una sola vez al inicio de la relación comercial, siempre que quede suficientemente claro que el cliente ha consentido en que se utilicen sus valores. Cuando una empresa de inversión actúe por indicación de un cliente prestando instrumentos financieros, y tal indicación equivalga al consentimiento para efectuar la operación, la empresa de inversión debe disponer de medios acreditativos que permitan demostrarlo.

(11) Con el fin de mantener un nivel elevado de protección de los inversores, las empresas de inversión que depositen instrumentos financieros cuya tenencia ostenten por cuenta de sus clientes en una cuenta o cuentas abiertas en un tercero deben actuar con toda la debida competencia, atención y diligencia en la selección, designación y revisión periódica del tercero y de las disposiciones que rigen la tenencia y custodia de esos instrumentos financieros. Para garantizar que los instrumentos financieros sean objeto de la atención y la protección pertinentes en todo momento, las empresas de inversión deben, como parte de sus obligaciones de diligencia debida, tener en cuenta asimismo la pericia técnica y la reputación en el mercado de los otros terceros en los que el tercero inicial, en el que aquellos podrían depositar instrumentos financieros, pueda haber delegado funciones relativas a la tenencia y la custodia de instrumentos financieros.

(12) Cuando coloquen fondos de clientes en un tercero, las empresas de inversión deben actuar con toda la debida competencia, atención y diligencia en la selección, designación y revisión periódica del tercero y de las disposiciones que rigen la tenencia y custodia de esos instrumentos financieros, y considerar la necesidad de diversificación y atenuación de los riesgos, cuando proceda, colocando los fondos de los clientes en varios terceros, a fin de salvaguardar los derechos de los clientes y minimizar el riesgo de pérdida y uso indebido. Las empresas de inversión no deben eludir su obligación de considerar la diversificación solicitando a los clientes que renuncien a la protección. Se deben aplicar requisitos de diversificación a los fondos de clientes que se depositen de conformidad con el artículo 4 de la presente Directiva. No deben aplicarse requisitos de diversificación a los fondos de clientes que se coloquen en un tercero con el mero objeto de ejecutar una operación para el cliente. Por lo tanto, cuando una empresa de inversión haya transferido fondos de un cliente a una cuenta de operaciones con el fin de efectuar una operación específica para el cliente, tales fondos no deben someterse a un requisito de diversificación, por ejemplo cuando una empresa haya transferido fondos a una entidad de contrapartida central (ECC) o un mercado de valores para atender una petición de reposición de margen.

(13) Al objeto de garantizar que los fondos de clientes se protejan adecuadamente, conforme se exige en el artículo 16, apartado 9, de la Directiva 2014/65/UE, es necesario establecer un límite específico al porcentaje de tales fondos que pueden depositarse en una entidad de crédito intragrupo. De este modo deben reducirse significativamente los posibles conflictos con los requisitos de diligencia debida y abordarse los riesgos de contagio inherentes al depósito de todos los fondos de clientes en una entidad de crédito perteneciente al mismo grupo que la empresa de inversión. Aunque en determinadas circunstancias pueda resultar proporcionado y pertinente que las empresas de inversión depositen, tras la debida consideración, fondos de los clientes en entidades de su propio grupo, las autoridades nacionales deben examinar con detenimiento los motivos para no diversificar tales fondos fuera del grupo de la empresa de inversión con el fin de evitar el surgimiento de lagunas respecto a la aplicación del límite general intragrupo.

(14) Para proteger los instrumentos financieros o los fondos de los clientes de la apropiación por parte de terceros que pretendan recuperar deudas o cargos que no sean los de los clientes, las empresas de inversión deben poder convenir en establecer derechos de garantía real, prendarios o de compensación sobre los activos de los clientes únicamente cuando así lo exija la legislación aplicable en un país tercero. A los clientes se les debe facilitar información sobre el riesgo suficientemente adaptada para advertirles de los riesgos concretos que asumen en tales casos.

(15) Al objeto de evitar y reducir desde un primer momento los riesgos potenciales de incumplimiento de las normas de protección de los inversores, las empresas de inversión que produzcan y distribuyan instrumentos financieros deben atenerse a los requisitos de gobernanza de los productos. A efectos de tales requisitos, las empresas de inversión que creen, desarrollen, emitan y/o diseñen instrumentos financieros, incluidos los casos en los que asesoren a sociedades emisoras sobre el lanzamiento de nuevos instrumentos financieros, deben considerarse productores, mientras que las que ofrezcan o vendan instrumentos y servicios financieros a clientes deben considerarse distribuidores.

(16) Las entidades que no están sujetas a los requisitos de la Directiva 2014/65/UE, pero que pueden ser autorizadas a prestar servicios de inversión con arreglo a la misma, deben cumplir además, en lo que atañe a tales servicios, los requisitos de gobernanza de productos establecidos en dicha Directiva.

(17) Cuando una empresa de inversión que cree, desarrolle, emita o diseñe instrumentos financieros intervenga asimismo en la distribución de tales productos, se deben aplicar las normas en materia de gobernanza de productos tanto para productores como para distribuidores. Aunque no es necesario duplicar el ejercicio de evaluación del mercado destinatario y de estrategia de distribución, las empresas deben asegurarse de que tal ejercicio único sea lo suficientemente detallado como para atender las obligaciones pertinentes de productores y distribuidores en este ámbito.

(18) A la luz de los requisitos dispuestos en la Directiva 2014/65/UE y en aras de la protección de los inversores, las normas en materia de gobernanza de productos deben aplicarse a todos los productos vendidos en mercados primarios y secundarios, con independencia del tipo de producto o servicio prestado y de los requisitos aplicables en el lugar de la venta. Sin embargo, tales normas pueden aplicarse de manera proporcionada, dependiendo de la complejidad del producto y del grado en que pueda obtenerse información públicamente disponible, teniendo en cuenta la naturaleza del instrumento, el servicio de inversión y el mercado destinatario. Por proporcionalidad debe entenderse que estas normas pueden ser relativamente simples para determinados productos sencillos distribuidos en régimen de mera ejecución, cuando tales productos sean compatibles con las necesidades y las características del mercado minorista general.

(19) El nivel de detalle del mercado destinatario y los criterios utilizados para definirlo y determinar la estrategia de distribución apropiada deben ser pertinentes para el producto y posibilitar evaluar qué clientes forman parte del mercado destinatario, por ejemplo para facilitar las revisiones continuas tras el lanzamiento del instrumento inanciero. En el caso de los productos más sencillos y comunes, el mercado destinatario podría identificarse con menor detalle, mientras que en el de los productos más complejos, como los instrumentos utilizables a efectos de recapitalización interna o los productos menos comunes, dicho mercado ha de identificarse con mayor detalle.

(20) Para el funcionamiento eficiente de las obligaciones en materia de gobernanza de los productos, los distribuidores deben informar periódicamente a los productores de su experiencia con los productos. Aunque los distribuidores no deben estar obligados a informar de cada venta a los productores, sí deben proporcionarles los datos necesarios para que puedan revisar los productos y comprobar que siguen siendo conformes con las necesidades, características y objetivos del mercado destinatario que hayan definido. La información pertinente puede incluir datos relativos al importe de las ventas fuera del mercado destinatario del productor, un resumen de los tipos de clientes, una síntesis de las reclamaciones recibidas o las respuestas obtenidas tras plantear las preguntas propuestas por el productor a una muestra de clientes.

(21) Con el fin de reforzar la protección de los inversores e informar con mayor claridad a los clientes sobre la calidad de los servicios que reciben, la Directiva 2014/65/UE restringió adicionalmente la posibilidad de que las empresas perciban o paguen incentivos. A tal efecto, deben establecerse las condiciones detalladas relativas a tal percepción o pago. En concreto, es necesario avanzar en la especificación y la definición de la condición de que los incentivos eleven la calidad del servicio al cliente. Con tal objeto, y sin perjuicio de otras condiciones, debe establecerse una lista no exhaustiva de situaciones consideradas pertinentes respecto a la condición de que los incentivos eleven la calidad del servicio al cliente correspondiente.

(22) Solo deben abonarse o cobrarse honorarios, comisiones o beneficios no monetarios cuando lo justifique la prestación de un servicio adicional o de nivel superior al cliente pertinente. Puede tratarse de proporcionar al cliente asesoramiento en materia de inversión sobre una amplia gama de instrumentos financieros que le convengan, incluido un número apropiado de instrumentos de proveedores terceros de productos, y el acceso a tales productos, o de proporcionarle asesoramiento no independiente combinado bien con una oferta para evaluar, con una periodicidad mínima anual, si los instrumentos financieros en los que haya invertido siguen conviniéndole, o bien con otro servicio continuo que probablemente le resulte de valor. También puede tratarse, en el área de los servicios distintos del asesoramiento, de proporcionar al cliente acceso, a un precio competitivo, a una amplia gama de instrumentos financieros que probablemente satisfagan sus necesidades, incluido un número apropiado de instrumentos de proveedores terceros sin vínculos estrechos con la empresa de inversión, junto con, por ejemplo, la provisión de herramientas de valor añadido, como instrumentos de información objetiva, que ayuden al cliente de que se trate a adoptar decisiones de inversión o le faculten para el seguimiento, la modelación y el ajuste de la gama de instrumentos financieros en los que haya invertido. El valor de las mejoras de la calidad antes referidas que la empresa de inversión proporcione a los clientes receptores del servicio pertinente ha de ser proporcional a los incentivos percibidos por dicha empresa.

(23) Aunque conviene que las empresas de inversión, una vez que hayan cumplido con el criterio de mejora de la calidad, mantengan el mayor nivel de calidad alcanzado, ello no debe obligarles a garantizar el aumento constante en el tiempo de la calidad de sus servicios.

(24) También deben especificarse con mayor detalle las obligaciones de las empresas de inversión de trasladar a los clientes todos los honorarios, comisiones o beneficios monetarios percibidos de terceros en relación con el asesoramiento en materia de inversión prestado de manera independiente o los servicios de gestión de carteras. Aunque conviene que las empresas de inversión trasladen los incentivos en el menor plazo posible, no debe imponerse un calendario concreto, ya que pueden recibir los pagos de terceros en distintos momentos y respecto a varios clientes a la vez.

(25) Para garantizar que los clientes tengan una panorámica exhaustiva de la información pertinente relativa a los servicios prestados, las empresas de inversión deben informarles de los honorarios, las comisiones u otros beneficios monetarios que se les transfieran.

(26) Para que las empresas de inversión establecidas en la Unión puedan cumplir el requisito de no aceptar ni retener honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios abonados o proporcionados por un tercero o por una persona que actúe por cuenta de un tercero en relación con la prestación del servicio a los clientes, según lo dispuesto en el artículo 24, apartados 7 y 8, de la Directiva 2014/65/UE, conviene que las empresas de inversión que presten a la vez servicios de ejecución y de investigación fijen su precio y lleven a cabo su prestación por separado.

(27) Con el fin de conferir la seguridad jurídica necesaria a la aplicación de las nuevas normas relativas a la percepción o el pago de incentivos, en particular en lo que respecta a las empresas de inversión que proporcionan asesoramiento sobre inversiones de manera independiente o servicios de gestión de carteras, deben facilitarse aclaraciones adicionales sobre la recepción o el pago de servicios de investigación. En particular, cuando la investigación no la pague directamente la empresa de inversión con cargo a sus recursos propios, sino a cambio de pagos detraídos de una cuenta de pagos de investigación aparte, deben garantizarse determinadas condiciones esenciales. La cuenta de pagos de investigación se ha de dotar solo de fondos generados por un cargo de investigación específico aplicado al cliente, que debe basarse únicamente en un presupuesto de investigación establecido por la empresa de inversión y no vinculado al volumen ni al valor de las operaciones ejecutadas en nombre de los clientes. Todo mecanismo operativo relativo al cobro del cargo de investigación aplicado a los clientes debe atenerse plenamente a esas condiciones. Al aplicar tales mecanismos, la empresa de inversión debe asegurarse de que el coste de la investigación financiado mediante los cargos a los clientes no se vincula al volumen o al valor de otros servicios o beneficios, ni se utiliza para atender ningún otro fin, como los cargos por ejecución.

(28) A fin de garantizar que los gestores de carteras y los asesores de inversiones independientes controlen adecuadamente los importes pagados por investigación y que los costes de investigación se sufraguen atendiendo al mejor interés del cliente, procede especificar requisitos detallados de gobernanza del gasto de investigación. Conviene que las empresas de inversión mantengan un control suficiente sobre el gasto general de investigación, el cobro de los cargos de investigación a los clientes y la determinación de los pagos. En este contexto debe entenderse que la investigación comprende los materiales o servicios de investigación relativos a uno o varios instrumentos financieros u otros activos, o los emisores efectivos o posibles de instrumentos financieros, o que se encuentra estrechamente relacionada con un sector o un mercado determinado de modo que fundamenta las valoraciones sobre instrumentos financieros, activos o emisores en ese sector concreto. En ese tipo de materiales o servicios se recomienda o sugiere de manera explícita o implícita una estrategia de inversión, y se proporciona una opinión fundada sobre el valor o el precio actual o futuro de tales instrumentos o activos, o figuran de otro modo análisis y reflexiones originales y se formulan conclusiones basadas en datos nuevos o preexistentes que pueden utilizarse para fundamentar una estrategia de inversión, y pueden resultar pertinentes y capaces de añadir valor a las decisiones de la empresa de inversión en nombre de los clientes a los que se factura dicha investigación.

(29) Para mayor claridad respecto a la restricción aplicada a la percepción de incentivos por parte de las empresas de inversión en relación con el asesoramiento independiente en materia de inversión o la gestión de carteras, y la aplicación de las normas sobre investigación, conviene asimismo indicar el modo en que puede aplicarse la exención de los beneficios no monetarios menores en relación con otros tipos de información o materiales recibidos de terceros. En particular, la documentación escrita de un tercero que es encargada y abonada por una sociedad emisora o un posible emisor para promover una nueva emisión suya, o cuando el tercero es contratado y pagado por el emisor para elaborar tal documentación de manera continuada, debe considerarse aceptable como beneficio no monetario menor sujeto a revelación y a la disponibilidad plena de dicha documentación. Por otra parte, los materiales o servicios no significativos que consisten en comentarios del mercado a corto plazo sobre las últimas estadísticas económicas o los últimos resultados de una empresa, por ejemplo, o en información sobre próximas emisiones o acontecimientos, que proporciona un tercero y contiene únicamente un breve resumen de su propia opinión sobre dicha información, que no se fundamenta ni incluye un análisis de fondo, como cuando se limitan a reiterar un punto de vista basado en una recomendación existente o en materiales o servicios de investigación significativos, pueden considerarse información relacionada con un instrumento financiero o un servicio de inversión de una escala y naturaleza tales que constituye un beneficio no monetario menor aceptable.

(30) En particular, todo beneficio no monetario consistente en la asignación por parte de un tercero de recursos de valor estimable a la empresa de inversión no se debe considerar menor, y se ha de juzgar como perjudicial para el cumplimiento de la obligación de la empresa de inversión de actuar en el mejor interés de sus clientes.

(31) La presente Directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios recogidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular el derecho a la protección de los datos de carácter personal, la libertad de empresa, el derecho a la protección de los consumidores, y el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, y debe aplicarse de acuerdo con esos derechos y principios.

(32) Se ha consultado con la Autoridad Europea de Valores y Mercados, creada en virtud del Reglamento (UE) n.º 1095/2010 del Parlamento europeo y del Consejo (3), con el fin de obtener asesoramiento técnico sobre las normas establecidas en la presente Directiva.

(33) Para que las autoridades competentes y las empresas de inversión se adapten a los nuevos requisitos que contiene la presente Directiva, de manera que puedan aplicarse de un modo eficiente y efectivo, las fechas de transposición y de aplicación de esta Directiva deben ajustarse respectivamente a las de transposición y entrada en vigor de la Directiva 2014/65/UE.

(34) De conformidad con la Declaración política conjunta, de 28 de septiembre de 2011, de los Estados miembros y de la Comisión sobre los documentos explicativos, los Estados miembros se han comprometido a adjuntar a la notificación de sus medidas de transposición, en aquellos casos en que esté justificado, uno o varios documentos que expliquen la relación entre los elementos de una directiva y las partes correspondientes de los instrumentos nacionales de transposición.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA: