PreÁmbulo �nico Modificación del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, que aprueba del «Código del Derecho Foral de Aragón», en materia de custodia o convivencia de los hijos y de sucesiones por causa de muerte

El Código del Derecho Foral de Aragón, Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, recogió la custodia compartida como opción preferente frente a la individual en caso de separación o divorcio sin acuerdo entre los padres «siempre que esa fuera la mejor forma de salvaguardar el interés y bienestar del menor», trasladando el contenido de la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres. Este sistema fue pionero en España, entendiendo el legislador que el principio básico es el «interés superior del menor», que la custodia compartida sirve para «favorecer el mejor interés de los hijos» y que es un régimen que «promueve la igualdad entre los progenitores».

El beneficio del menor es el objeto de todo régimen de custodia. El objetivo de la regulación de la custodia compartida que estableció la Ley 2/2010, de 26 de mayo, fue adaptar la normativa a los cambios que había ido experimentando la sociedad aragonesa con la incorporación de mujeres y hombres por igual al mundo laboral y las nuevas relaciones familiares, que demandaba nuevos modelos que fomentasen la corresponsabilidad de ambos progenitores en el ejercicio de la autoridad familiar y una mayor implicación de ambos en el ámbito familiar, permitiendo la igualdad en la proyección profesional de ambos progenitores. La guardia y custodia de los hijos es un deber y una responsabilidad inherente a la condición de progenitor, y la sociedad aragonesa demandaba en 2010 y demanda ahora que los menores de edad cuyos progenitores deciden divorciarse, separarse o finalizar la convivencia, vean salvaguardado su bienestar

Es habitual que la sociedad vaya por delante del legislador, pero ello no elimina su obligación de evolucionar a medida que lo hace la sociedad, en la línea que esta marca, dando respuesta a situaciones reales. Hay numerosos ejemplos a lo largo de nuestra reciente historia democrática en los que se ha hecho uso de una suerte de doctrina política consistente en «elevar a la categoría política de normal lo que es normal en la calle».

Está ampliamente contrastado por numerosos estudios e informes especializados, y recogido a su vez en los princi­pios europeos de derecho de familia, que existe un derecho de los hijos a convivir con sus dos progenitores y a que estos, a su vez, se impliquen en la crianza y educación de los hijos, sosteniendo y manteniendo esta responsabilidad para con sus hijos también en los supuestos de ruptura de la convivencia.

Al final de la IX legislatura, se aprobó la reforma del artículo 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón, relativa a la custodia de los hijos ante la ruptura de la convivencia entre los progenitores, a través de la Ley 6/2019, de 21 de marzo, de modificación del Decreto Legisla­tivo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas en materia de custodia.

La modificación, propuesta por los grupos parlamentarios que sustentaban al Gobierno, fue tramitada directa­mente y en lectura única, eludiendo con ello la celebración de audiencias legislativas, y se tramitó sin tener en cuenta ni la legislación comparada, ni las recomendaciones europeas, ni las advertencias del Justicia de Aragón, ni las numerosas sentencias de divorcio en las que la custodia compartida ha supuesto un éxito, ni el testimonio de las familias ni el de expertos o profesionales derivado de su experiencia en este tipo de procesos.

La experiencia del funcionamiento de la regulación vigente desde 2010 hasta que fue modificada en 2019 hizo que jue­ces que decidieron adoptar la custodia compartida le atribuyeran determinadas ventajas: garantizar a los hijos el derecho a un contacto directo y continuado con sus progenitores, manteniendo lazos de afectividad pese a la ruptura de las relaciones de pareja; garantizar a ambos progenitores el derecho a la igualdad en sus relaciones con los hijos y la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y las obligaciones inherentes a la potestad y responsabilidad parental, participando en igualdad de condiciones en el desarrollo, la educación y el crecimiento de sus hijos; conseguir una mayor aceptación por los hijos del nuevo contexto familiar; evitar situaciones de conflictividad por la desigualdad entre progenitores en el contacto con sus hijos; asegurar la equiparación entre ambos progenitores en cuanto al tiempo libre para su vida personal o sus aspiraciones profesionales, sin vincular mayoritariamente a la mujer a los cuidados de los hijos, etc.

El Justicia de Aragón se pronunció, a través de un informe jurídico, sobre la reforma que se estaba tramitando, des­aconsejando la propuesta de reforma que eliminaba la preferencia de la custodia compartida en la Comunidad Autónoma desde el punto de vista sociológico y de perspectiva de género, además de por los problemas que planteaba desde el punto de vista del Código del Derecho Foral. En el informe se aseguraba que, tras ocho años de vigencia, la Ley de 2010 no había ocasionado problemas de aplicación y se había conseguido una consolidada jurisprudencia que ofrecía seguridad en su aplicación.

Los grupos parlamentarios que conformaron la mayoría que sirvió para la aprobación de la Ley 6/2019, de 21 de marzo, aludieron a la igualdad de género como el motivo principal del cambio, a pesar de que el citado informe afirmaba que suponía un paso atrás en la igualdad entre hombres y mujeres.

La doctrina y la jurisprudencia actuales, provenientes de la aplicación del Código del Derecho Foral previo a la reforma de 2019, hacen cuestionarse la motivación en la que tuvo su origen, sobre todo por una razón: debe primar el interés superior del menor en cualquier caso, y es el juez el que debe, precisamente para salvaguardar los derechos de los menores, utilizar todos los mecanismos posibles a su alcance para lograrlo. Sin embargo, a través de la reforma de 2019 del Código del Derecho Foral aragonés, este principio se invirtió, además de incluirse en el texto aspectos que generan una desigualdad manifiesta entre ambos progenitores. En otras palabras, algo que era normal en la calle --la custodia compartida como opción preferente-- y que era normal en la ley se volvió una anormalidad solo en la ley, con el perjuicio que eso provoca en la sociedad.

Un matrimonio se disuelve entre los progenitores, no entre los menores que pudieran haber nacido fruto de esa relación, por lo que no elimina el derecho de los hijos, tal y como se señala más arriba, a convivir con sus dos progenitores. Y ese derecho, encaminado al bienestar del menor, debe ser garantizado, sin que el menor pueda convertirse en un objeto de cambio o de presión entre un progenitor y otro ni el tiempo pa­sado con el menor durante la convivencia entre progenitores deba servir de medida para establecer las relaciones futuras tras la separación de ambos.

Una separación o un divorcio supone por su propia naturaleza un cambio en las relaciones familiares, sobre todo en la de los progenitores. En este sentido, la reforma de 2019 atentaba contra la libertad de las familias de organizarse libremente durante el período de convivencia y hacía que esta organización previa condicionara, sin vuelta atrás, la organización futura tras una ruptura de la convivencia. Además, esa reforma de 2019 no tenía en cuenta el resto del Código Foral, por lo que presentaba tanto problemas de coordinación como desequilibrios con otros artículos del mismo.

Con posterioridad, la reforma del Código del Derecho Foral de Aragón en materia de capacidad jurídica de las personas, operada a través de la Ley 3/2024, de 13 de junio, incorporó en el artículo 80.2 las referencias a la custodia o convivencia compartida o individual sobre los hijos menores, así como disposiciones específicas sobre los hijos con discapacidad, sin incluir el carácter preferente de la custodia o convivencia compartida.

Adicionalmente, a través de la presente Ley se efectúan correcciones de errores en los artículos 367, 438 y 454 del Código del Derecho Foral de Aragón, observados por la Comisión Aragonesa de Derecho Civil, en su reunión celebrada el pasado 12 de febrero de 2025, tras la reforma llevada a cabo en dicho texto legal en virtud de la Ley 3/2024, de 13 de junio, de modificación del Código del Derecho Foral de Aragón en materia de capacidad jurídica de las personas.