Resolución de 29 de octubre de 2019, por la que se dispone la publicación, para general conocimiento, de la Sentencia de 25 de mayo de 2017, declarada firme, dictada en el recurso contencioso-administrativo 118/2015, seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, interpuesto por D. Michael Büeche Adelberg, contra el artículo 3.2 del Decreto 113/2015, de 22 de mayo, que aprueba el reglamento de las viviendas vacacionales., - Boletín Oficial de Canarias, de 13-11-2019

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó Sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, declarada firme, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 118/2015, interpuesto por don Michael Büeche Adelberg contra el artículo 3.2 del Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el reglamento de las viviendas vacacionales.

En su virtud, vistas las disposiciones legales de aplicación, de conformidad con lo previsto en el artículo 118 de la Constitución Española, el artículo 17.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y artículo 104.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

R E S U E L V O:

Dar publicidad en el Boletín Oficial de Canarias, para general conocimiento y cumplimiento, al fallo de la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, del siguiente tenor: Primero.- 'Estimar el recurso'. Segundo.- 'Anular el artículo 3.2 y subapartado tercero del apartado IV del Anexo 2'. Tercero.- 'Con imposición en costas'.

Asimismo, se da publicidad del Fundamento de Derecho Segundo de la citada Sentencia, que establece: 'Segundo.- Dicho precepto reglamentario ha sido anulado por sentencia de esta Sala de fecha 21 de marzo de 2017 (recurso 94/15) por carecer de cobertura legal en la Ley de Turismo e infringir la libertad de empresa (artículo 38 CE) y la libertad de prestación de servicios (Directiva 2006/123/CE) limitando la oferta turística sin justificación suficiente según lo declarado en el fundamento tercero a cuyo tenor literal:

La exclusión que se hace en el apartado segundo del artículo 3 del ámbito del reglamento de 'las edificaciones ubicadas en suelos turísticos que se encuentren dentro de las zonas turísticas o de las urbanizaciones turísticas, así como las viviendas ubicadas en urbanizaciones turísticas o en urbanizaciones mixtas residenciales turísticas, conforme a las definiciones establecidas en la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias', que en realidad se refiere a los servicios alojativos ofertados en estas edificaciones, merece una lectura distinta, puesto que al entrar estas ofertas dentro del concepto de actividad turística, su exclusión del ámbito de aplicación del reglamento equivale a su prohibición. Esto es, lo que se pretende es que no se ofrezcan servicios alojativos con fines turísticos sobre viviendas que se encuentren en zonas turísticas o suelos de uso mixto.

La administración demandada trata de justificar esta exclusión de distinta manera -según el letrado encargado de formalizar la demanda- apelando a que en suelo turístico no pueden existir viviendas vacacionales, o a que se regulan otras modalidades de alojamiento turístico que se sitúan en ámbitos territoriales concretos.

El primer argumento no es sino una falacia, puesto que las zonas turísticas se establecen sobre territorios en los que previamente pueden haberse implantado usos residenciales. La especialización de usos según zonas que tratan de promover las distintas leyes en materia turística -Ley 6/2009, de 6 de mayo, Ley 2/2013, de 29 de mayo- no es sino una aspiración, pero dista mucho de ser una realidad.

El segundo argumento no puede ser valorado de mejor manera, puesto que decir que la normativa turística exige que los hoteles de ciudad se sitúen en las ciudades, o que los alojamientos de turismo rural se emplacen en el campo, es un argumento inconsistente. Lo que sucede es que se exigen unos estándares de calidad distintos a los establecimientos alojativos que se encuentren en las ciudades o en el campo. No se establece una limitación al establecimiento de alojamientos turísticos en determinadas zonas.

La Ley de Turismo de Canarias no habilita, por tanto, al reglamento a establecer una modalidad de alojamiento turístico que únicamente pueda ser desempeñada fuera de las zonas turísticas. Lo que se contempla es que determinadas ofertas de turismo alojativo sean sometidas a estándares menos exigentes por razón de encontrarse fuera de las zonas turísticas.

Así las cosas, excluir la oferta de viviendas vacacionales de las zonas turísticas o de aquellas de uso mixto, precisamente donde se tratan de localizar predominantemente los usos turísticos, carece de cobertura legal en la Ley de Turismo de Canarias.

El reglamento infringe claramente la libertad de empresa (artículo 38 CE) y la libertad de prestación de servicios (Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre) limitando la oferta turística sin justificación suficiente. No tiene sentido alguno que la oferta de viviendas vacacionales se trate de excluir de aquéllos ámbitos donde debe localizarse preferentemente la actividad turística. La única explicación plausible a esta cortapisa es que con ello se trata de favorecer la oferta de productos alojativos turísticos tradicionales implantados mayoritariamente en estas zonas turísticas, vulnerando con ello la libre competencia en la prestación de servicios.

Por la misma razón debe anularse el subapartado tercero del apartado IV del Anexo 2'.

Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de octubre de 2019.- El Secretario General Técnico, Francisco Hernández Padilla.