El alumbramiento de un hijo fallecido no genera prestación por paternidad

Tras repasar la regulación normativa de la prestación de nacimiento y cuidado de menor vigente en el momento del fallo judicial, la STS n.º 602/2022, de 5 de julio de 2022, ECLI:ES:TS:2022:3013 ha sido clara:

«(...) si bien no puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión del contrato, dispone igualmente, sin embargo, que, una vez reconocido el subsidio, este no se extingue, aunque fallezca el hijo. Pero de nuevo se trata de una distinción que no es en sí misma contraria al artículo 14 CE (no es lo mismo, en este sentido, no haber reconocido todavía la prestación que ya haberla reconocido), si bien nada impide, como venimos diciendo, que el legislador pueda también reconocer la suspensión y la prestación al progenitor distinto de la madre biológica en condiciones similares a las que se reconocen a esta última, sin que el hecho de que no lo haga convierta la regulación en vulneradora del derecho constitucional mencionado».

De esta forma, se confirmar la STSJ Aragón n.º 819/2018, de 30 de enero de 2019, ECLI:ES:TS2019:380, y se deniega la concesión de la prestación a un padre cuyo hijo nació muerto tras 9 meses y dos semanas de embarazo.

Fallos contradictorios hasta el momento

Salvo novedad, el TS termina con la disparidad de criterios judiciales en la materia. A modo de ejemplo, podemos citar:

En la STSJ de Cantabria n.º 838/2021, de 10 de diciembre, ECLI:ES:TSJCANT:2021:910, donde atendiendo a la redacción vigente del art. 48.4 del ET, la Sala de lo Social no diferenciaba en la concesión del derecho a los progenitores:

«En caso de fallecimiento del hijo o hija, el párrafo quinto del citado art. 48.4 del ET afirma que «En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo».

 En el supuesto en que el hijo nazca muerto, con gestación de más de seis meses, exigencia de gestación prevista en los arts. 8.4 del RD 295/2009, de 6 de marzo, es claro que la madre tiene derecho a la prestación, y así se ha reconocido».

Por aplicación del principio de jerarquía normativa (asevera el TSJ de Cantabria) debe prevalecer la nueva redacción del art. 48.4 del ET y el espíritu y finalidad de la norma que lo introduce (RDL 6/2019) sobre el RD 295/2009; más aún, cuando la nueva redacción no incluye la limitación que se quiere imponer según la regulación anterior (art. 26.7 del RD 295/2009, de 6 de marzo).

«(...) tras la entrada en vigor de la reforma introducida por el RDL 6/2019, no es posible aplicar el art. 26.7 del RD 295/2009. Lo contrario supondría obviar el mayor rango jerárquico del Estatuto y del RDL. Y, al tratase ahora de derechos individuales e intransferibles, en el supuesto planteado (gestaciones frustradas de más de seis meses) ambos progenitores pueden suspender su contrato de trabajo y acceder a la correlativa prestación en los términos indicados».

El fallo contradice lo que en su momento fijó la STSJ Aragón n.º 819/2018, de 30 de enero de 2019, ECLI: ES:TS2019:380 (sentencia confirmada ahora por el TS), donde realizando una interpretación sistemática del precepto «nacimiento de hijo» según la regulación normativa aplicable en el momento, el TSJ Aragón entendió la necesidad de existencia del hecho causante para el derecho a prestación por paternidad y deniega la misma en un caso de alumbramiento de un feto fallecido en el útero de la madre a las 39 semanas y 3 días de gestación. 

Voto particular

La sentencia del TS cuenta con un voto particular de la Magistrada Excma. Sra. Doña Rosa María Virolés Piñol, por entender que la denegación de la prestación es contraria:

• a) Al derecho de igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE);
• b) Al derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral ( art. 39 CE);
• c) Al art. 18 CE en relación con el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que protegen la vida privada.

Prestación por nacimiento y cuidado de menor