La AN valida el descuento en nómina de los retrasos en el fichaje de entrada.

En la SAN Nº 115/2019, de 20 de junio de 2019, Rec. 82/2019, ECLI: ES:AN:2019:257, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, desestima la demanda deducida por CGT contra la empresa del sector del Contact Center en la que pretendía la declaración como contraria a derecho de la práctica empresarial consistente en descontar directamente de las nóminas mensuales de los trabajadores los retrasos en el fichaje de entrada.

Para la AN, el retraso injustificado en la incorporación del puesto de trabajo justifica la detracción de salarios proporcionalmente en base a las obligaciones recíprocas nacidas del contrato de trabajo.

El caso

Por parte de la sección sindical CGT, se pretende que se declare como contraria a derecho la práctica empresarial consistente en descontar directamente de las nóminas mensuales de los trabajadores los retrasos en el fichaje de entrada, y, en consecuencia, el derecho de los trabajadores a que les sean abonadas las diferencias retributivas que en su perjuicio les haya podido ocasionar esta práctica. Para lo que se alegal que la empresa demandada tiene un sistema de control horario y registro instalado a través del cual se verifica la incorporación y la salida del puesto de trabajo, siendo práctica habitual en la empresa descontar en la nómina de cada mes la parte correspondiente a los minutos de retraso en que ha podido incurrir el trabajador a la hora incorporarse al mismo, alegó que a los trabajadores no se les permite compensar dichos retrasos por otro periodos de trabajo, siendo que la jornada del Convenio es anual, constituyendo, a su juicio, la práctica impugnada una auténtica multa de haber, resultando además que la empresa, además de detraer salario, procede a sancionar disciplinariamente a los trabajadores que incurren en faltas de puntualidad, lo que ha sido objeto de sanción por la Inspección de trabajo.

Por parte de la empresa demanda se solicita la desestimación de la demanda interpuesta, basándose en que su sistema de control horario verifica la entrada del trabajador al centro de trabajo, no su conexión existiendo un tiempo de cortesía, entre 1,5 y 3 minutos, hasta que se ocupa el puesto.; que a la hora del descuento, se descuenta el tiempo no trabajado y se computa de forma diaria, no mensual; señaló que el 9-8-16 se alcanzó un acuerdo en el SIMA sobre sistema de compensación de exceso de jornada siendo que en la última llamada lo solicita el trabajador, lo autoriza el coordinador, se compensa en descanso en tres días del mes siguiente, existiendo además un protocolo de justificación de ausencias retribuidas, no retribuidas y ausencias injustificadas; admitió que solo cuando los retrasos son reiterados, se utiliza el procedimiento sancionador y puso de relieve que los contratos mercantiles de la empresa y clientes se dimensionan con arreglo a horas, incluso media horas.

Para la mercantil no nos encontramos ante un supuesto de multa de haber pues la multa de haber implica detracción de salario por trabajo efectivamente realizado, y aquí lo que sucede es que no se retribuyen aquellos periodos de tiempo no trabajados; que, por otro lado, en el Convenio colectivo se distinguen tres tipos de ausencias justificadas y retribuidas, justificadas y no retribuidas y no justificadas; y que en todo caso la bilateralidad propia del contrato exonera al empleador de retribuir por trabajo no realizado.

Resolución del caso

• ¿la detracción que efectúa la empresa de los salarios mensuales que perciben los trabajadores constituye una multa de haber o cualquier tipo de sanción encubierta?

La Sala señala que el hecho de que la empresa sancione bien con amonestaciones, bien son suspensiones de empleo y sueldo, bien con despidos, las ausencias y retrasos de los trabajadores, a la vez que detrae de sus salarios la parte proporcional de ausencias injustificadas detectadas, no supone una doble sanción, por cuanto que la detracción de salarios obedece al lógico desarrollo de las obligaciones de nacidas al amparo del contrato laboral sin que implique el ejercicio de potestad disciplinaria alguna, mientras que las sanciones obedecen al legítimo ejercicio de la potestad disciplinaria previsto legal y convencionalmente.

Con arreglo al art. 1.124 CcCc el trabajador no puede reclamar salario alguno por periodos de tiempo -"por ínfimos que estos sean"- en los que no exista efectiva prestación de servicios.

• ¿En base al establecimiento de una jornada anual por convenio colectivo es posible que los retrasos injustificados se recuperen?

Como hemos anticipado la parte demandante entiende que el Convenio sectorial prevé una jornada anual, y siempre estos periodos de tiempo se podrían recuperar en otro momento.

La Sala analiza los artículos 22 (Jornada), 23 (Distribución irregular de la jornada), 26 (Horarios y turnos), 28 (Permisos retribuidos) Artículo 29 (Permisos no retribuidos) del Convenio sectorial de aplicación, poniéndolos en conexión con los apartados 1, 2, y 6 del art. 34 ET, deduciendo:

"1.- Que si bien en el convenio se estable un cómputo anual de la jornada, la distribución irregular de la misma se otorga al empleador dentro de los límites del art. 23 del Convenio de aplicación, y dicha concesión en exclusiva al empleador se deduce tanto del propio texto del convenio, como de lo dispuesto en el 34.2 E.T , pues es una facultad que deriva del poder de dirección y organizador del trabajo que al empleador le otorga el art. 20.1 E.T como manifestación del derecho reconocido en el art. 38 CE a la libertad de empresa.

2.- Que todo trabajador del sector del Contact center para desarrollar la jornada diaria que resulte de lo dispuesto en el apartado anterior, debe encontrarse adscrito a un turno determinado, con arreglo a un horario determinado conforme se prescribe en el art. 26 del convenio sectorial, dentro del calendario laboral correspondiente.

3.- Que el convenio colectivo reconoce en su art. 29 reconoce a los trabajadores un derecho a ausentarse justificadamente al trabajo por unas causas determinadas y sin derecho a la retribución que se hubiera devengado durante dicho periodo de tiempo."

Es decir, no existe un derecho del trabajador a que su jornada individual sea redistribuida una vez fijada por causa de retrasos injustificados como se pretende por la asociación sindical demandante, pues tal distribución irregular de la jornada es una facultad empresarial, y por otro lado, implicaría "hacer de peor condición al trabajador que previo aviso se ausenta unas horas del trabajo con arreglo al art. 29 del Convenio, que pierde su derecho a la retribución con relación a aquel que sin causa justificativa alguna simplemente llega tarde al su puesto de trabajo".

SAN Nº 115/2019, de 20 de junio de 2019, Rec. 82/2019, ECLI: ES:AN:2019:257