Atribución de la custodia compartida sin existir solicitud de ninguno de los progenitores

En la sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo n.º 437/2022, de 31 de mayo, ECLI:ES:TS:2022:2307, en aras de la tutela del interés superior del menor, se confirma la posibilidad de atribuir la custodia compartida, aun cuando no se cumplan todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para ello, en este caso sin que medie solicitud de ninguno de los progenitores.

El recurso que se interpone ante el Tribunal Supremo trae causa en una demanda de divorcio contenciosa por la que se pretende que se declare la disolución del matrimonio y se adopten una serie de medidas económicas y relativas a la custodia y el derecho de visitas del hijo menor en común. Frente a la demanda el cónyuge demandado formula demanda reconvencional. El Ministerio Fiscal se persona en el procedimiento contestando tanto a la demanda como a la reconvención, y solicitando que se imponga un régimen de guardia y custodia compartida.

El Juzgado de Primera Instancia estima parcialmente la demanda principal y la reconvencional acordando la disolución del matrimonio, pensión de alimentos del padre en favor del menor y pensión compensatoria en favor de la madre en cantidades inferiores a las inicialmente solicitadas, así como, en cuanto al hijo menor, se acuerda el régimen de guardia y custodia compartida solicitado por el Ministerio Fiscal. Esta resolución se recurre en apelación ante la Audiencia Provincial por ambos progenitores, siendo desestimado el recurso de la madre y estimado parcialmente el del padre con reducción de la pensión de alimentos y manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Por todo ello, la madre decide recurrir en casación el fallo basándose en dos motivos, de un lado, la vulneración del principio de favor filiiy del art. 92.5 y 8 del CC, y, de otro lado, la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre requisitos y criterios para acordar la custodia compartida, toda vez que no ha sido solicitado este régimen por ninguno de los progenitores. 

Entiende el Tribunal Supremo, como ya ha venido sosteniendo en otras sentencias, que el interés superior del menor posibilita una mayor flexibilidad a la hora de adoptar decisiones que afecten al propio menor pudiendo incluso, en este caso, prescindir de los requisitos exigidos para adoptar la custodia compartida si así lo aconseja dicho interés.

«(...) Esta sala se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias, como la 308/2022, de 19 de abril, o la 705/2021, de 19 de octubre, que recuerda cómo 'el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental (STC 65/2016, de 11 de abril, quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado; STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4) (...)».

En el sentido apuntado, el Tribunal Supremo ha venido señalando en reiteradas ocasiones la necesidad de que la custodia compartida se solicite por uno de los progenitores, si bien, en el caso que examina, cada uno de los progenitores solicitó la custodia exclusiva del menor, evitando hacer referencia en sus alegaciones al hecho de que es el Ministerio Fiscal el que pide, en este caso, que se establezca, en interés del menor, un régimen de guarda y custodia compartida. Esta petición se fundamenta en el hecho de que «(...) a pesar de que el auto de medidas provisionales le atribuyó a la madre la guarda con visitas del padre, de hecho, la forma de desarrollarse el régimen fue equivalente a una custodia compartida, (...)».

Así pues, atendiendo a los hechos y a la flexibilidad con la que deben aplicarse las normas en atención a la tutela del interés superior del menor, el Tribunal Supremo declara que no se vulnera el art. 92 del CC ni la doctrina jurisprudencial que exigía solicitud de los progenitores, desestimando el recurso de casación y confirmando el régimen de guardia y custodia compartida al señalar:

«(...) El motivo fundamental por el que la sentencia recurrida establece este sistema de guarda respecto del niño atiende al dato de que, a pesar de que en medidas provisionales se atribuyó la guarda a la madre, de hecho, se vino desarrollando un sistema de reparto igualitario del tiempo y de las funciones de guarda entre ambos progenitores, lo que permitió al tribunal valorar la adecuación del funcionamiento de este sistema para satisfacer de la mejor manera posible, una vez producida la separación de los padres, a la protección del superior interés del menor».

Análisis de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre los criterios de atribución de la custodia compartida.