Al amparo de la letra d) del artículo 52, ET, la extinción del contrato por causas objetivas procede ante «faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses».
No computarán como faltas de asistencia a los efectos anteriores, entre otras, las ausencias debidas al ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
En el contexto normativo anterior, la TSJ Andalucia (Sevilla), Sala de lo Social, nº 1366/2016, de 18/05/2016, Rec. 1402/2015, analiza la superación de los límites legales de absentismo laboral que justifican la extinción del contrato de trabajo de una concejala, siendo la cuestión a debatir si estos porcentajes de absentismo laboral pueden ser computados por minutos o se exige la ausencia de jornadas completas. En el caso en concreto la cargo público se había ausento un total de 2.460 minutos en abril de 2.013 (24,85% porcentaje de ausencia) y en mayo de 2.013 un total de 2.205 minutos (22,27% porcentaje de ausencia), superando las ausencias en los doce meses anteriores de abril de 2.012 a marzo de 2.013 un total de 13.154 minutos, lo que supone un 11,83 % de la jornada anual.
Para la valoración del cómputo, a efectos del despido por absentismo (letra d), art. 52, ET), de las ausencias por «deber inexcusable de carácter público/personal» de una trabajadora con la condición de concejala, el TSJ de Andalucía mantiene que la exclusión a efectos del cómputo del absentismo de los supuestos en los que el trabajador/a ejerce un cargo de representación de los ciudadanos puede equipararse al ejercicio de funciones de representación de los trabajadores, ya que en ambos casos «se está actuando por delegación una representación legal y en beneficio de terceros», sin embargo al no existir una exclusión expresa en la norma, no puede interpretarse como un supuesto de ausencia de absentismo laboral, ya que esta forma de representación está al margen del Estatuto de los Trabajadores y de las relaciones laborales de la empresa, por lo que al no beneficiar directamente a la organización y planificación de la empresa, «no puede justificarse que la ausencia para ejercer un cargo público se valore de forma igualitaria que la ausencia de un representante unitario o sindical».
En consecuencia, reafirmando la sentencia de instancia, el absentismo en el supuesto de ejercer cargo público, ha de computarse por jornadas completas, no por minutos como procedería ante el supuesto reconocido en el texto estatutario para el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores. Todo ello, recalca el Tribunal, sin perjuicio de que el Ente Público realice un mayor control de las ausencias y su justificación, ya que «el cargo de concejal le autoriza a ausentarse para participar en el gobierno municipal, no a faltar al trabajo el tiempo que tenga por conveniente participe o no en un Pleno Municipal».
