La Comunidad de Madrid publica su criterio de actuación en materia de ERTEs por rebrote

En respuesta a las medidas fijadas por el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, junto a la prorroga -hasta el 30 de septiembre inicialmente -se contempló la posibilidad de solicitar un nuevo ERTE porcausa de fuerza mayor, para aquellas empresas o entidades que, a partir del 1 de julio de 2020, vean impedido el desarrollo de su actividad por la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención por las autoridades competentes: los denominados “ERTES por rebrote”.

La Comunidad de Madrid ha aprobado la Orden 668/2020, de 19 de junio, por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio. Las modificaciones operadas en esta Orden (por Órdenes 740/2020, 1 de julio; 920/2020, de 28 de julio; 997/2020, 7 de agosto; 1008/2020, de 18 de agosto; y 1047/2020, de 5 de septiembre) han implicado una serie de medidas de contención y prevención que afectan -pudiendo llegar a impedir- el normal desarrollo de las actividades económicas, comerciales, profesionales o productivas en la región y, por tanto, pueden ser fundamento para un ERTE de fuerza mayor por rebrote.

Según el criterio emitido por la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, los aspectos que configuran la regulación de los ERTES por rebrote, son:

Los ERTES por rebrote son distintos a los que se han autorizado como consecuencia de las medidas de suspensión y cierre de actividades derivadas de la declaración del estado de malarma (tramitados al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020). Su justificación mestá, fundamentalmente, en las nuevas medidas restrictivas o limitativas que la Comunidad de Madrid ha adoptado con la finalidad de contener los rebrotes del COVID-19. Su tramitación se realiza conforme a lo dispuesto con carácter general en el artículo 47.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el Real Decreto 1483/2012.

Las empresas o entidades pueden solicitar un ERTE por rebrote, cuando el desarrollo o ejercicio de su actividad -no sólo la actividad misma, como sucede con los establecimientos de ocio nocturno- quede afectado por las nuevas medidas restrictivas, limitativas o de contención del COVID-19, adoptadas por las autoridades competentes de la Comunidad de Madrid, ya sea por limitación de aforos, horarios, usos, distancias de seguridad, entre otros. La empresa solicitante deberá acreditar que tales medidas impiden el desarrollo o ejercicio de su actividad.

Las medidas de restricción o contención deberán tener efectos a partir del 1 de julio de 2020.

Independientemente de los datos generales que deben constar en la solicitud, no existe una documentación concreta que deba ser presentada por las empresas, para acreditar la causa de
fuerza mayor en un ERTE por rebrote. En todo caso, es obligatorio que se incluya una memoria o informe suficientemente detallado en el que se describa la actividad que realiza y cómo las
nuevas medidas gubernativas adoptadas afectan a su desarrollo, hasta el punto de poder ser consideradas como un hecho imprevisible o que, siendo previsible, fuera inevitable para el
empresario, constituyendo así causa de fuerza mayor. Por ejemplo, se puede considerar que existe causa de fuerza mayor:

En establecimientos de ocio nocturno o discotecas, al quedar suspendida su actividad, de acuerdo con la Orden 1008/2020, de 18 de agosto. En este caso, se estaría ante un supuesto de fuerza mayor como consecuencia de una decisión de las autoridades administrativas competentes.

En las actividades para las que no existe una suspensión o cierre total de la actividad, pero sí limitaciones y restricciones de tal magnitud, que puedan impedir el desarrollo de la actividad. Así, en actividades sometidas a licencias en las que su horario para el ejercicio de su actividad prácticamente coincide con el de cierre obligatorio (si se puede abrir desde las 23:00 horas, y a partir de las 00:00 no se pueden admitir nuevos clientes), se considerará que se está en un supuesto de fuerza mayor, dado que las decisiones de las autoridades competentes están impidiendo materialmente el desarrollo, efectivo y pleno, de la actividad para la que se constituyó la empresa.

Las empresas que pueden solicitar este ERTE por rebrote serán:

1. Las que no hayan solicitado ningún ERTE con anterioridad (es decir, es un ERTE independiente).
2. Las que hubieran tenido aprobado un ERTE anteriormente, y hayan renunciado expresamente a él en su totalidad o hayan desafectado a todos los trabajadores.
3. Las que estando en situación de fuerza mayor parcial, con un ERTE por fuerza mayor vigente, se viesen afectadas, en uno o varios de sus centros de trabajo, por las nuevas medidas restrictivas o de contención por rebrotes (es decir, es un ERTE compatible con un ERTE por fuerza mayor).
4. En todos estos supuestos la empresa podrá presentar una nueva solicitud de ERTE por rebrote.

Se considera que, al estar motivado en medidas limitativas o restrictivas distintas a las derivadas del estado de alarma, la causa de fuerza mayor tiene un fundamento jurídico diferente al contemplado en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, y debe tramitarse un nuevo expediente, en el que la Dirección General de Trabajo constate o no la existencia de dicha causa.

Los ERTES por rebrote se tramitarán por el procedimiento establecido para la causa de fuerza mayor, regulado en los artículos 31 al 33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Los aspectos más destacables son:

La Fuerza Mayor debe ser constatada, mediante resolución, por la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, independientemente del número de trabajadores afectados.

No es necesario negociarlo con los trabajadores o sus representantes.

La Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid solicitará, con carácter preceptivo, informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Este informe de la Inspección no es vinculante, por lo que la Dirección General de Trabajo podrá separarse del sentido de este informe, si considera que la empresa acredita debidamente la situación de fuerza mayor que traiga su causa en las restricciones o medidas de contención.

La instrucción del procedimiento, por parte de esta Dirección General, se limitará a verificar la acreditación de la existencia de la causa de fuerza mayor aducida por la empresa.

El plazo para dictar la Resolución es de 5 días hábiles. El cómputo de estos 5 días hábiles se interrumpirá desde que se solicite el informe preceptivo a la Inspección, y hasta que se
reciba éste. Transcurrido este plazo de 5 días hábiles para dictar resolución, sin haberse emitido, se considerará constatada la fuerza mayor por silencio administrativo positivo.

Será la empresa la que decidirá, tras dicha constatación, la aplicación de las medidas de suspensión de contratos y/o reducción de jornada que considere procedentes.

La empresa debe comunicar su decisión tanto a los trabajadores como a la Dirección General de Trabajo. A tal efecto se ha habilitado un buzón electrónico específico: comunicaere@madrid.org.

La suspensión de contratos y/o la reducción de jornada tendrá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, según se recoja en la solicitud obrante en el expediente,
no pudiendo ser anterior al 1 de julio de 2020.

Las exoneraciones de las cuotas empresariales de Seguridad Social en los ERTES por rebrote son más favorables para las empresas. Estas exenciones de cuotas se aplicarán hasta el 30 de septiembre de 2020.

• A diferencia de lo establecido para los ERTES tramitados al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, la regulación de los ERTES por rebrote, a fecha actual, no ha dispuesto expresamente obligaciones accesorias relativas a realización horas extraordinarias, mantenimiento del empleo, externalizaciones de la actividad, nuevas contrataciones, etc.
• Al tratarse de ERTES por rebrote, es decir, expedientes de regulación temporal de empleo, no podrán plantearse en el procedimiento medidas que consistan en extinciones de contratos.

ERTE por fuerza mayor como consecuencia de «rebrote» COVID-19.