Si el convenio lo permite maternidad e incapacidad por riesgo de embarazo computan para el absentismo

Analizando una reclamación por la parte sindical sobre la ilegalidad del sistema de cálculo del absentismo utilizado por la empresa donde se tienen en cuenta las incapacidades temporales por riesgo de embarazo, maternidad y los permisos retribuidos reconocidos legalmente en el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores, así como los procesos de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional para limitar el cobro del complemento de IT, la STSJ Cataluña Nº 5512/2019, Sala de lo Social, Sección 1, Rec. 4929/2019, ECLI: ES:TSJCAT:2019:9425, -siguiendo las reglas establecidas por convenio colectivo- valida un sistema de cálculo que supone la pérdida de una mejora voluntaria de seguridad social en base a ausencias como las citadas.

Para la Sala de lo Social, "si las partes hubieran querido modificar o regular de distinta manera el régimen o las condiciones de la mejora, en las condiciones que venían siendo aplicadas, así lo hubiesen plasmado en la redacción del texto del convenio. Ha de indicarse que, a lo largo de los años indicados, el computo no ha variado, manteniéndose desde un principio las mismas causas, de tal manera que no puede aludirse a una practica de la empresa que hubiese podido alterar el sistema de computo, o las situaciones que deben ser computadas para determinar el índice de absentismo."

En el caso, nos encontramos con la regulación de una mejora voluntaria de seguridad social, consistente en el complemento de la situación de incapacidad temporal, a un colectivo de trabajadores, para cuya regulación ha de estarse a lo previsto en la norma colectiva, fruto de la voluntad de las partes. Y, aunque es cierto que el Convenio Colectivo no regula de forma expresa cómo debe calcularse el índice de absentismo, para la Sala de lo Social, prima la voluntad de las partes de suscribir el sistema de cálculo del absentismo (diario y acumulado) de la empresa, de tal manera que las partes eran conocedoras de cómo se efectuaba dicho cálculo y cuáles eran las situaciones que se computaban para determinarlo.

Por lo expuesto, el TSJ estima el recurso empresarial y revoca la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación de la demanda, pues "aceptar la tesis que mantiene la parte promotora del conflicto de que en el cálculo del absentismo sólo pueden incluirse las situaciones de incapacidad temporal, por contingencias comunes, y las bajas no justificadas, teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, implicaría que se alterara el contenido del mencionado acuerdo, en los términos en que quedó redactado, y sin tener en cuenta el contexto y las circunstancias en el que el mismo quedó regulada la mejora".