Criterio Técnico de la ITSS sobre los desplazamientos de trabajadores en la prestación transnacional de servicios.

El nuevo Criterio Técnico, que sustituye al anterior al respecto (42/2005), se estructura en siete apartados:

I.- La libertad de prestación de servicios. La protección de la libre prestación de servicios necesita la existencia real de una empresa en el estado de establecimiento y que  lleve a cabo una auténtica prestación de servicios.

II.- El carácter transnacional de la prestación. Se exige que el prestador esté establecido en el estado miembro de establecimiento. Lo cual implica que disponga de un soporte material organizativo en el territorio de dicho estado.

III.- Los trabajadores desplazados. De define al trabajador desplazado como aquel, independientemente de su nacionalidad que haya sido «desplazado a España durante un periodo limitado de tiempo en el marco de una prestación de servicios transnacional, siempre que exista una relación laboral entre tales empresas y el trabajador durante el periodo de desplazamiento».

El criterio incluye igualmente dentro de la definición de trabajador desplazado al que es puesto a disposición de una empresa usuaria en el extranjero por parte de una ETT.

Partiendo de la definición establecida por el art. 2, Ley 45/1999, de 29 de noviembre de trabajador desplazado: «el trabajador, cualquiera que sea su nacionalidad, de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente Ley desplazado a España durante un período limitado de tiempo en el marco de una prestación de servicios transnacional, siempre que exista una relación laboral entre tales empresas y el trabajador durante el período de desplazamiento»; los elementos esenciales para la consideración de trabajador desplazado según la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, son:

1. CONTRATO DE TRABAJO. La empresa solo puede desplazar a los trabajadores con los que  tenga una relación laboral habitual o bien concertar un contrato de trabajo celebrado solo para esa prestación transnacional. El desplazamiento ha de ser “una fase más de la ejecución de del contrato”
2. MANTENIMIENTO DE LA RELACIÓN LABORAL DURANTE TODO EL PERIODO DE DESPLAZAMIENTO, siendo la empresa que desplaza la única que puede rescindir el contrato, la que debe acreditar el cumplimiento de las obligaciones de abono del salario, Seguridad Social, etc, la encargada de supervisar las tareas directivas, organizativas y disciplinarias, cubrir los gastos de desplazamiento, alojamiento y manutención, etc
3. TEMPORALIDAD DEL DESPLAZAMIENTO. Para la aplicación de la regulación específica en materia de desplazamientos, este debe ser temporal. Si no cumpliera con esta carqacterística esencial, el trabajador deberá integrarse en el mercado de trabajo del país de destino (siendo aplicable la legislación de aquel país). En este punto el Criterio de la ITSS hace referencia a la falta de un límite temporal concreto en la legislación (Ley 45/1999, de 29 de noviembre y Directiva 96/71) para establecer la temporalidad del desplazamiento, tomándose como referencia: la contratación por un periodo limitado, la fecha de inicio de la prestación, el país en el que el desplazado suele realizar su labor, el regreso del trabajador o el posible posterior desplazamiento, la naturaleza de las actividades desarrolladas, etc.
4. NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES DESPLAZADOS. En este punto el criterio diferencia dos situaciones:

• Trabajador/a no comunitario con residencia regular, estable y autorización para trabajar en un estado miembro. No necesitará autorización para trabajar en España
• Trabajador/a no comunitarios desplazados a España por empresas no pertenecientes al EEE. Deberá disponer de autorización para trabajar en España

IV.- Las condiciones de trabajo de los trabajadores desplazados. Con la base de las garantías establecidas en el art. 3, LEY 45/1999, de 29 de noviembre:

La Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, resalta la frecuencia en los incumplimientos en materia de jornada y descansos en los desplazamientos trasnacionales de servicios, recordando la obligación y aplicación de lo establecido en los arts. 34 y 38 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

V.- La seguridad social de los trabajadores desplazados. La empresa que desplaza a sus trabajadores puede mantenerlos bajo la legislación de Seguridad Social del estado de establecimiento. Como se ha dicho no se establece legalmente un margen temporal para el desplazamiento, pero en materia de Seguridad Social se aplica un plazo de dos años prorrogable en determinadas condiciones.

La solicitud de un desplazamiento deberá realizarse con anterioridad a la fecha de inicio del desplazamiento; tras la presentación del modelo “Solicitud de información sobre la legislación de seguridad social aplicable en caso de desplazamiento del trabajador (Modelo TA.300)”, el Organismo competente emitirá, si procede, el formulario A1 "Certificado de legislación aplicable".

VI.- El desplazamiento de trabajadores por empresas establecidas en España. La D.A. 1ª, LEY 45/1999, de 29 de noviembre (Desplazamientos de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional efectuados por empresas establecidas en España), instaura como infracciones administrativas las acciones u omisiones de los empresarios sobre el incumplimiento de las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, tipificadas y sancionadas según la legislación laboral española.

VII.- Actuaciones de la ITSS. El Criterio dedica siete hojas al desarrollo de la competencia inspectora, la vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de desplazamiento trasnacional de trabajadores por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, estableciendo la forma en que los inspectores aplicarán sus competencias en materia inspectora, las obligaciones de comparecencia y aportación de documentos, las actuaciones sancionadoras en materia de seguridad social e información administrativa y la cooperación administrativa internacional y sobre el Sistema de Información del Mercado Interior (sistema IMI).

Ver: Criterios Técnicos de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social