Declarado por el TSJ de Murcia como no valido el contrato de trabajo fijo discontinuo suscrito con empresa de trabajo temporal.

En el caso enjuiciado, el TSJ Murcia analiza si un trabajador se encuentra en la situación legal de desempleo prevista para los trabajadores fijos discontinuos y más concretamente la validez del contrato de trabajo suscrito por aquel con un ETT, para prestar servicios como trabajador fijo discontinuo.

El Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia había estimado la demanda entendiendo la validez del contrato de trabajo suscrito por el actor con la ETT demandada (y la situación legal de desempleo existente en los periodos de descanso); de tal criterio discrepa el SPEE afirmando que tal tipo de contratos, para trabajos fijos discontinuos, no puede ser concertado por empresas de trabajo temporal.

Siguiendo la normativa que se analizará, el TSJ especifica que:

- el contrato de trabajo por tiempo indefinido fijo-discontinuo solo puede ser concertado por aquellas empresas que, por las características de su actividad, no tienen actividad productiva durante todos los días del año, sino que la misma se produce con carácter intermitente o cíclico. Esta característica no concurre en las empresas de trabajo temporal, si bien si puede concurrir en alguna de las empresas usuarias.

- la regulación del contrato fijo-discontinuo se desarrolla, de modo importante, a través de los convenios colectivos, pues tanto en la determinación del orden de preferencia para los llamamientos como en la determinación de los ciclos de actividad o campañas, la posibilidad de trabajo a tiempo parcial y la concurrencia de trabajadores temporales y fijos discontinuos depende de las diferentes posibilidades de los ciclos de actividad, de ahí la remisión que el estatuto de los trabajadores hace a la regulación.

- la singularidad de esta modalidad de contrato de trabajo viene a satisfacer las necesidades de las empresas cuya actividad productiva es intermitente o cíclica, de modo que el empresario solo está obligado a retribuir al trabajador y a cotizar por el mismo cuando es llamado a trabajar. Esta misma necesidad no existe en las empresas de trabajo temporal, no solo porque su actividad no presenta la misma característica, sino también, porque por efecto de los dispuesto en el artículo 11 estas empresas solo pagan salarios a su trabajadores y cotizan por ellos, ya sean eventuales ya sean fijos, cuando el trabajador es puesto a disposición de la empresa usuaria y mientras dura tal puesta a disposición.

- la empresa de trabajo temporal disfruta de unas obligaciones en materia de retribución de sus trabajadores similares a las que disfrutan las empresas de actividad intermitente que contratan a trabajadores fijos discontinuos, pero ello no implica que las ETT puedan contratar bajo la modalidad de trabajo fijo discontinuo.

Consecuentemente, el contrato de trabajo suscrito por la empresa ETT con el trabajador, para prestar servicios como trabajador fijo discontinuo, solo puede considerarse valido en cuanto pacta su duración indefinida, siendo nula la estipulación que le atribuye fijeza discontinua, con aplicación de lo que dispone el artículo 6.4 del Código civil .

Posibilidad de contratar trabajadores fijos/fijos-discontinuos por las ETTS

De conformidad con los términos del artículo 10 de la L-1295237, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, «El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador para prestar servicios en empresas usuarias podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición»; el artículo 15 de Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, que contiene el desarrollo de la citada Ley, en relación con los trabajadores fijos de la ETT, se limita a establecer que «cuando el trabajador haya sido contratado por tiempo indefinido se le deberá entregar, cada vez que preste servicios en una empresa usuaria, la correspondiente orden de servicio, en la que se indicará: a) Identificación de la empresa usuaria en la que ha de prestar servicios. b) Causa del contrato de puesta a disposición. c) Contenido de la prestación laboral. d) Riesgos profesionales del puesto de trabajo a desempeñar. e) Lugar y horario de trabajo».

Contemplando solo tal regulación legal, en tanto en cuanto admite la posibilidad de que una ETT pueda contratar trabajadores fijos que pueden ser objeto de puesta a disposición de una empresa usuaria, siempre que ello sea para realzar trabajos temporales, en un principio no cabría excluir la posibilidad de que una ETT contrate a trabajadores fijos discontinuos.

Sin embargo tal posibilidad si está excluida por la propia regulación del contrato de trabajo para fijos discontinuos que se contiene en el artículo 15.8 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 16 del texto refundido aprobado por RDL 2/1995 . Tales preceptos establecen: «1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos- discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. 2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. 3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. 4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos»

De conformidad con los términos del artículo 1 , 6 y 7 de la LETT solo puede poner a disposición de una empresa usuaria trabajadores con carácter temporal , de modo que, en ningún caso cabe la posibilidad de puesta a disposición en calidad de fijo discontinuo; es por ello que cuando la puesta a disposición se produce durante un periodo prolongado coincidente con la duración de las campañas o ciclos, tal contrato de puesta a disposición reviste caracteres de fraude de ley.

J-47787135