Declarado nulo el despido disciplinario tras embarazo y nacimiento de hijo superado el cumplimiento de los 9 meses.

La STSJ País Vasco Nº 74/2019, de 5 de febrero de 2019, Rec. 308/2019, ECLI: ES:TSJPV:2019:765, analiza el caso de un despido a los nueve meses y ocho días de la reincorporación de la trabajadora tras la suspensión de su contrato por maternidad aludiendo la disminución voluntaria y continuada del rendimiento.

El TSJ, otorga la calificación del despido nulo con una indemnización añadida por vulneración de derechos fundamentales y daños morales de 10.000 euros "aún cuando no se atisbe ningún tipo de especial intencionalidad o agravación".

• El caso

Una trabajadora venía prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada con una antigüedad de 4 de enero de 2016, categoría profesional de Grupo 6 y salario bruto mensual de 2.500 euros incluida la prorrata de pagas extras y correspondiente a una jornada completa.

La trabajadora dio a luz a su hija el 18 de abril de 2017, incorporándose a su puesto de trabajo el día 31 de agosto de 2017.

El 18 de enero de 2018 la hija de la trabajadora cumplió 9 meses. Con fecha de 26 de enero de 2018 (ocho días por encima de la protección legal establecida por el 55.5 en su redacción a fecha de autos) la empresa notifica a la trabajadora su despido por bajo rendimiento.

No conforme la trabajadora reclama judicialmente

La Sentencia de Instancia, estimando parcialmente la demanda declarara la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que a su elección, "opte en el plazo de cinco días, por indemnizar a la actora en la suma 5.650,56 euros; o por la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si opta por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 82,19 euros, a contar desde la fecha del despido de 26 de enero de 2018 hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación".

Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la trabajadora, que fue impugnado por la Mercantil.

• La normativa reguladora en el momento de autos

En fecha de autos, la redacción del art. 55.5 ET establecía:

"Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos. 11 a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley. 12 b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre" que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

• La normativa actual

- Con efectos de 08/03/2019, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, modifica la regulación de la nulidad de la extinción por despido disciplinario (art. 55.5 ET). Pasando a considerarse nulo el despido en los siguientes supuestos (apdo a), b) y c) 55.5 ET):