Se considera delito la negativa a una segunda prueba de alcoholemia.

El Tribunal supremo, en la reciente sentencia de 11 de julio (J-47716715) ha indicado que el hecho de no someterse a una segunda prueba de detección alcohólica, con independencia de que no se discuta el resultado de la primera, constituye un delito tanto contra la seguridad vial como de desobediencia.

Incardina nuestro Alto Tribunal dentro del L-1948765-articulo380 y del L-1948765-articulo383 del Código Penal (CP) los tipos delictivos de la negativa efectuada por el acusado.

Se trae a colación la J-47707843 que fijaba como conducta delictiva el rechazo a realizar la prueba de alcoholemia cuando el sujeto se había sometido a una primera medición voluntariamente.

En el caso en concreto, el Tribunal Supremo revoca parcialmente la J-47657307, de la que trae causa, en tanto en cuanto ésta absolvía al acusado del delito de desobediencia, toda vez que no discutía los resultados de la primera medición, siendo la misma superior a los límites establecidos legalmente.

Indica la sentencia que "así pues, la prueba para detectar la posible intoxicación por alcohol ha de consistir por lo general en la verificación del aire espirado mediante etilómetros oficialmente autorizados que cuantifiquen el grado de impregnación alcohólica

Debemos enfatizar ahora que desde 2007 ha quedado tipificado un quantumde alcohol en sangre o aire espirado a partir del cual la conducta es delictiva ( art. 379 CP ) lo que acrecienta la importancia de una medición lo más exacta posible"

(...)

Llegados a este punto, es preciso poner de manifiesto la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si concurren las circunstancias reglamentarias precisas para ello -como sucede en el presente caso-, y que su negativa hace que su conducta deba considerarse incluida en el tipo penal del art. 380 del Código Penal , pues entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto -dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal.

Es preciso concluir, por todo lo dicho, que la negativa a la práctica de la segunda prueba de medición de alcoholemia debe ser calificada como constitutiva de un delito contra la seguridad del tráfico del L-1948765-articulo380 del Código Penal '.

La función del L-1948765-articulo383 todavía alcanza un mayor realce tras la introducción mediante la reforma legal de 2007 del tipo de conducción etílica que se cumplimenta por el mero acto de conducir un vehículo de motor después de haber ingerido bebidas alcohólicas por encima de ciertas tasas legales, que se especifican en el nuevo inciso segundo del art. 379.2. A partir de esa reforma resulta imprescindible la práctica de la pericial de alcoholemia para constatar el elemento típico nuclear consistente en la tasa de alcoholemia. De modo que en el caso de que no operara el tipo penal del art. 383 la eficacia preventiva del nuevo supuesto todavía quedaría más debilitada que en los casos previstos en el primer inciso del art. 379.2 (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas sin necesidad de que conste la tasa de alcoholemia).

Por lo demás, tampoco puede cuestionarse que el procurar que la autoridad y sus agentes ejerzan las funciones que les encomienda la sociedad en unas condiciones de legítima eficacia, prohibiéndose aquellas conductas que las dificulten u obstaculicen, constituye un bien jurídico tutelable por la norma penal.

Concluye la argumentación jurídica de la mentada sentencia indicando  ajustada a derecho la interpretación del juzgado de lo Penal: la negativa del acusado estuvo bien incardinada en el art. 383 CP .

Sin embargo se emitió un voto particular al respecto.

En su desarrollo, nos indica la magistrada que el artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , se refiere a las pruebas que deben practicarse, estableciendo claramente que consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, que en la actualidad son los llamados etilómetros de precisión.

Realizada válidamente una medición con uno de estos aparatos, su resultado es valorable como prueba de cargo. Ninguna norma lo impide. Puede afirmarse, pues, que para que sea posible tal valoración no es necesario que se haya practicado una segunda prueba. Sí es necesario, sin embargo que la posibilidad de hacerlo haya sido ofrecida al conductor, como prevé la ley, artículo 14.5 del Real Decreto Legislativo 6/2015 , pues, aunque contempla que sea a petición del interesado, la obligación de informar por parte de los agentes resulta lógica y viene además impuesta por la norma reglamentaria. El texto legal no precisa cómo ha de hacerse esta segunda prueba a efectos de contraste, limitándose a decir que, preferentemente, será mediante análisis de sangre, sin excluir otras posibilidades.

De ahí se desprende que la segunda prueba es obligatoria para el agente en determinados casos, pero no parece que sea para 'obtener' pruebas de la impregnación alcohólica, ya obtenidas con la primera medición, sino para permitir al conductor acreditar que, a pesar de los primeros resultados o de los síntomas externos, sin embargo no hay datos objetivos definitivos sobre el consumo del alcohol. No resulta con la claridad que se expone en la decisión de la mayoría que esta segunda medición tenga como objetivo suprimir las posibles dudas que pudiera originar el resultado de la primera, entre otras cosas, porque nada impide que se efectúe con el mismo dispositivo empleado en la primera.

Indicando que la conclusión más razonable es que cuando se ha realizado correctamente, con dispositivo autorizado, una prueba de alcoholemia que permita comprobar adecuadamente la tasa de alcohol en el sujeto, la negativa a realizar la segunda medición con el mismo o similar aparato no es constitutiva del delito del artículo 383 CP .'