Derecho de disfrute del permiso de lactancia por el padre aunque la madre no trabaje.

Supuesto estudiado

El 37.4, ET y art. 37.4, ET, regulan el Especificaciones para el disfrute del permiso por lactancia estableciendo que hasta que el hijo cumpla nueve meses (un año, en el caso de los funcionarios o según regulación del convenio que mejore la previsión estatutaria), se podrá optar entre ausentarse de su lugar de trabajo durante una hora diaria (que se puede dividir en dos fracciones de dos medias horas) o reducir su jornada 30 minutos, al principio o al final de la jornada diaria.

El Estatuto de los Trabajadores aclara la titularidad de este derecho, estableciendo, que “Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”

En el supuesto enjuiciado, el funcionario solicitó disfrutar del Especificaciones para el disfrute del permiso por lactancia con carácter Concepto y regulación de la acumulación del permiso de lactancia, cuando la madre no había ejercido el derecho al permiso de lactancia por no trabajar. La solicitud le fue denegada -aludiendo falta de actividad de la madre- mediante resolución del jefe de Recursos Humanos.

Solución

La STSJ Madrid de 4 de octubre de 2015 (R. 425/2015) en el caso de la lactancia, considera que si sería posible que el padre disfrutara de dicho permiso a pesar de que la madre no estuviese trabajando. A diferencia del permiso de maternidad, el de lactancia es un permiso desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural, y por tanto debe considerarse como un tiempo de cuidado a favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute de maternidad,

Configuración del permiso de lactancia

Para un análisis de esta cuestión hay que partir de que el Especificaciones para el disfrute del permiso por lactancia, se configura como un tiempo de la jornada laboral en la que se autoriza la ausencia del funcionario con objeto de poder atender al hijo menor en los primeros meses de vida.

La jurisprudencia europea y constitucional ampara la concesión del permiso de lactancia a favor del padre u otro progenitor para proteger el derecho de que madre realice, bien una actividad laboral o profesional efectivamente, o bien, cualquier actividad destinada al acceso al empleo o la promoción profesional.

STUE de 30 de septiembre de 2010

La sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010 del STUE fundamenta su decisión en el artículo 2, apartado 4 de la Directiva 76/2007 que, según el Tribunal, permite adoptar medidas 'en el ámbito del acceso al empleo, incluida la promoción, que, favoreciendo especialmente a las mujeres, están destinadas a mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en pie de igualdad con los hombres.' Si bien esta jurisprudencia señalada hace especial hincapié en el protección del derecho de la madre a no verse perjudicada en su promoción profesional, recabado el oportuno informe de la Abogacía del Estado de la Secretaría de Administrativa Pública, ésta considera que la jurisprudencia comunitaria no se refiere sólo a la igualdad en el ámbito laboral sino a la igualdad en el sentido amplio. Y ello en este sentido, la titularidad del permiso de lactancia recaería tanto sobre el funcionario como sobre la funcionaria para garantizar tal igualdad. Por ello, el permiso de lactancia será de disfrute indistinto, quedando limitando el disfrute a uno sólo de los progenitores cuando ambos trabajen.

Sentencia T. C. 75/2011, del 19 de mayo

El Tribunal Constitucional (TC) entiende que en la lactancia no concurre la necesidad de proteger la salud de la mujer trabajadora después del embarazo y parto, que tiene una finalidad diferente al supuesto tradicional, al haberse desvinculado el referido permiso del hecho biológico de la lactancia natural, pues no se trata de garantizar la recuperación de la madre trabajadora mediante el derecho a suspender el contrato de trabajo con reserva de puesto durante un periodo determinado, sino que debe considerarse actualmente como un mero tiempo de cuidado en favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad, y de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares.

En su fundamentación jurídica el Tribunal Constitucional recoge :

.../... En este mismo sentido se ha venido pronunciando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al reconocer (sentencia de 12 de julio de 1984, caso Hofmann, 25 y 26) que las medidas legales de los Estados miembros consistentes en la concesión de un periodo de descanso por maternidad, una vez expirado el plazo legal de protección posparto, reservando ese derecho a la madre trabajadora con exclusión de cualquier otra persona, constituyen medidas conformes a la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, y refundida en la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006), en cuanto persiguen la finalidad legítima de proteger la condición biológica de la mujer con motivo de su embarazo y después del mismo, por una parte, y de proteger las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, por otra.

Esta doctrina, como hemos ya citado, se reitera por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la reciente Sentencia de 30 de septiembre de 2010, caso Roca Álvarez , en la que si bien se aprecia que la disposición que excluye del permiso de lactancia a los padres trabajadores por cuenta ajena cuando la madre del niño no tiene a su vez la condición de trabajadora por cuenta ajena constituye una diferencia de trato por razón de sexo contraria a la Directiva 76/207/CEE, por estimar el Tribunal que, al haberse desvinculado el referido permiso del hecho biológico de la lactancia natural, no puede entenderse que este permiso asegure la protección biológica de la mujer después de su embarazo y parto, sino que debe considerarse actualmente como un mero tiempo de cuidado en favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad (§ 29), al propio tiempo se advierte que esta situación del permiso de lactancia «se diferencia de la que dio lugar a la Sentencia Hofmann, antes citada, en la que la normativa nacional controvertida preveía la concesión de un periodo de descanso por maternidad una vez expirado el plazo legal de protección, y reservaba ese periodo de descanso a la madre, con exclusión de cualquiera otra persona» (30), medida ésta que el Tribunal considera conforme a la citada Directiva de igualdad de trato entre mujeres y hombres, en cuanto tiene la doble finalidad de asegurar la protección de la condición biológica de la mujer trabajadora después de su embarazo, y la protección de las particulares relaciones entre madre e hijo tras el parto (27 y 29)..../...

Disfrute del permiso por cualquier progenitor (art. 37.4, ET o 37.4, ET)

Según el TSJ Madrid, el disfrute del permiso previsto en el art. 37.4, ET, será disfrutado indistintamente por el funcionario o la funcionario y sólo en el caso de que ambos trabajen será disfrutado sólo por uno de ellos, pues es lo que resulta de la aplicación de esta doctrina asentada por la jurisprudencia. Y lógicamente se entiende que esta misma interpretación es predicable en el caso del permiso de lactancia regulado en el Estatuto de los Trabajadores (art. 37.4, ET), que sería el aplicable al recurrente en materia de permiso de lactancia, y por tanto a los convenios colectivos que consagren la misma regulación que dicho precepto legal.