El TS establece que el requisito de edad para la reducción por donación de empresa individual ganancial debe exigirse a ambos cónyuges

El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente, por medio de dos sentencias, acerca del requisito de edad exigido por el artículo 20.6 de la LISD en los supuestos de transmisión inter vivos de participaciones en la empresa familiar efectuada por ambos cónyuges. En particular, lo ha hecho en sus sentencias n.º 1148/2023, de 19 de septiembre, ECLI:ES:TS:2023:3674, y n.º 1149/2023, también de 19 de septiembre, ECLI:ES:TS:2023:3676.

Como punto de partida, cabe recordar que el artículo 20.6 de la LISD establece que:

«6. En los casos de transmisión de participaciones "ínter vivos", en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:

a) Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.

(…)».

Considera el Tribunal Supremo que el artículo 20 de la LISD pivota sobre la dualidad parentesco-tipos de tributación y afirma que «la sociedad de gananciales no tiene parentesco con los hijos donatarios»; lo tendrían, por el contrario, el padre y la madre donantes. No en vano, la titularidad de los bienes gananciales no corresponde exclusivamente a uno de los esposos. Por tanto, la tributación de la donación giraría en torno a los dos transmitentes: los dos cónyuges. Cada uno de ellos dispone de su mitad ganancial, aunque desde el vehículo de una enajenación conjunta y coparticipada. En esa medida, deberán girarse dos liquidaciones.

La exención a dicho régimen vendría dada, en su caso, por lo previsto en el artículo 38 del RISD, a cuyo tenor «en la donación por ambos cónyuges de bienes o derechos comunes de la sociedad conyugal se entenderá que existe una sola donación». Ahora bien, dicho precepto fue anulado por medio de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009, recurso n.º 4/2007, ECLI:ES:TS:2009:1329.

En principio, los requisitos exigidos al donante para la aplicación de esta reducción (y, entre ellos, el de edad), se solventaban en las donaciones de bienes o derechos gananciales sobre la base de dicho artículo 38 del RISD. Sin embargo, una vez anulado ese precepto, el Tribunal Supremo considera que dicha tesis carece de apoyo normativo y afirma que, a efectos tributarios, hay una donación efectuada por cada cónyuge, de modo que el requisito de edad tendría que concurrir en el donante de cada una de las donaciones.

En su consecuencia, nuestro Alto Tribunal responde a la cuestión de interés casacional planteada en el sentido de que «en los casos de transmisión de participaciones "ínter vivos", en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante, el requisito de la edad contemplado en el artículo 20.6.a) de la ley de Sucesiones y Donaciones para la aplicación de la reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, debe exigirse a cada uno de los cónyuges, de forma separada, en tanto que cada cónyuge dona su parte sin consideración al otro».